2023年竽法律论文网(通用16篇)

时间:2023-12-08 10:14:30 作者:JQ文豪

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浅谈病理性半醒状态/韩强法律论文网

(浙江宁波浙江纺织服装学院职业法制教育研究中心315211)。

摘要:必备的法律素养,已成为现代市民特别是青年大学生立足社会的基本要件。然而,实践中源源不断的各类大学生犯罪现象,频频向我们告示:一年一度的“法制教育”课并未让学生们真正懂法,传统的法制教育模式走到了非改不可的尽头。鉴于此,本文拟将从教育学和法社会学视角对我国高校法制教育的合理性改革予以多维度探索。

关键词:大学生法律素养法制教育改革。

从社会学角度讲,我国正在融入法治社会。对置身于未来社会的任何一个人,是无法摆脱法律而生存的。随着社会主义市场经济体制的构建和加入wto,所有市场主体都得遵循统一的规则或制度,在这种高度规则化的社会里,“法制手段”将越来越广泛地运用于我们的现实社会关系中。这意味着,从个体人的日常生活行为到丰功伟业之创造,均离不开一定的法律知识或法律技能。当我们以审思发展和关切生活的态度来判断实践视域时,自然会发现,必备的法律素养,已成为现代市民特别是青年学生们立足社会的不可或缺的基本要件。

何为法律素养,简言之,是指认识和运用法律的能力或素质。一个人的法律素养如何,是通过其掌握、运用法律知识的技能及其法律意识表现出来的。法律知识主要由两部分组成,一是制定法中关于规则的知识,即所谓的法律条文体系;二是法律学问中关于原理的知识,即所谓的法律原理或法律理论。一般意义上的学法、懂法,就是要求既熟知一些基本的法律条文,同时又掌握一定的普遍适用的法律原理。而法律意识,它是社会意识的一种形式,“是人们的法律观点和法律情感的总和,其内容包括对法的本质、作用的看法,对现行法律的要求和态度,对法律的评价和解释,对自己权利和义务的认识,对某种行为是否合法的评价,关于法律现象的知识以及法制观念等。”[1]良好的公民法律意识能驱动公民积极守法。公民只有具有了良好的法律意识,才能使守法由国家力量的外在强制转化为公民对法律的权威以及法律所内含的价值要素的认同,从而就会严格依照法律行使自己享有的权利和履行自己应尽的义务;就会充分尊重他人合法、合理的权利和自由;就会积极寻求法律途径解决纠纷和争议,自觉运用法律的武器维护自己的合法权利和利益;就会主动抵制破坏法律和秩序的行为。另外,良好的公民法律意识能驱动公民理性守法,实现法治目标。理性守法来自以法律理念为基础的理性法律情感和理性法律认知。法律意识,一般由法律心理、法律观念、法律理论、法律信仰等要素整合构建,其中,法律信仰是法律意识的最高层次,也是大学生法制教育的核心。

所谓法律信仰,就是人们对法律的无限信服与崇拜,并以之为行为的最高准则。“一个社会公众对法律的信仰生成相当重要,它是一个国家法治化的关键性要素。正因为如此,伯尔曼的至理名言‘法律必须被信仰,否则它将形同虚设’才会广为流传,成为所有崇尚法治的人们确信的一条真理性原则。[2]”法律信仰是人们对法律的一种认同和依归,其实质是追求法律至上和法律统治。只有信仰法律,才可能守法。法律作为公平、正义的象征,守法仅是法信仰的外在表现形式,守法精神才是法信仰的灵魂。守法精神要求的是主体不仅遵守法律,更重要的是把守法内化为道义上的一种责任和义务,变被迫守法为自愿守法,由强制守法到良心守法,由他律守法到自律守法。

综观人类社会发展史,越是民主化和秩序化的社会,该社会场景下的市民对法律的崇尚和需求就越强。这些市民之所以追求法律(规则)至上,首先是他们习惯于信赖法律规则;更重要的是他们有条件通过法律规则来保障自身权利实现的最大化和对政府权力控制的具体化。这是因为“法律规则是一种普遍、稳定、明确的社会规范,是一种公共权威,而非人格权威、特权威严及亲情,在调整社会向高层次发展中,能自动地排除或抵制偶然性、任意性及特权的侵害,使社会在严密的规范化、制度化的良性运动中,形成一种高度稳定有序的秩序和状态;其次,法律规则对人们的生活安排方面,它要求个人之间、个人与政府及组织之间有一种默契,一种自我调节的机制,这种‘默契’和‘调节机制’经法律的确定性配置后,能促成人类生活的高度和谐,予以人的自由与尊严最大化保障,让人有绝对的权力,不依赖于阶级或国家,设计的是一幅自由自在的充满人性关怀的生活模型。”[3]因此,要提升一个国家公民整体的法律素养,应从两方面着手,一是传授给公民法律知识和培育其法律意识乃至法律信仰;二是大力推进社会的民主化和法治化进程。

面对这些触目惊心的大学生犯罪数据,能够予之以较为恰当的解释是:现行的学校“法制教育”课,根本没有让学生真正懂法。正如“硫酸伤熊”案当事人刘海洋(清华大学学生)所言:“我们上大一就学了《法律基础》课,学了民法和刑法等,但我只知道猎杀野生动物违法,但用试剂烧伤动物园里的动物是不是违法就不清楚了……”[5]从这段心语中,也许会让我们得到比“事件”本身更富有检讨意义的启示,我国高校的法制教育模式到了非改不可的地步了。也正是基于诸类现实而重大问题的近忧和远虑,笔者将进一步谈谈几点近期形成的关于“法制教育”合理性改革的思想积淀。

第一、法制教育的认识定位要变革。

还将至使“法制教育”遭受埋没。正是受这种不合理认识因素的影响,长期以来,大大小小的`高等学府里,很难看到独立的法律教研室,取而代之的是千篇一律的德育教研室,其结果是法制教育工作很难得到切切实实的开展。

道德教育与法制教育均系属于社会价值教育范畴,它们既有区别也有联系,从联系上讲,两者的目的同一的,都是为了培养适宜社会需求的“合格公民”;从区别上讲,道德教育重在净化人的内心世界,法制教育重在规范人的外在行为。我们说提升人的品质,应从思想和行为两方面塑造,益于采用法制教育与道德教育的结合,但不存在法制教育从属于道德教育或道德教育从属于法制教育的问题。所以,法制教育的教育性发挥,需要建构一个属于法制教育本身的体系完整且地位独立的法制教育安排。

第二、法制教育的师资队伍要优化。

法制教育是一项政治性、理论性、知识性、实践性很强的综合性教育,不仅要有明确的目标、规范的内容和相对稳定的教育渠道,而且必须有受过正规培训、具有一定理论水平和实践经验的法律教师队伍。现行的所谓“法律教师”,不少为“半路出家”,甚至是从未接受过法律专业教育的政工干部,此番情景下“出炉”的“弟子”会有多少法律素养也就可想而知了。

高等学校的法律教师不仅要深谙学校教育规律和青年学生成长规律,而且要具备比较系统的法律学科知识和较高的法律素质。不同的学校应根据自身条件,通过专、兼、聘等多种形式,形成一支具有相当水平的精干的专职教师为主体,同时聘请部分长期从事司法实务或法学教育工作的兼职教师为补充,整合组建地道、高质的法制教育师资队伍。

第三、法制教育的内容设置要调整。

高等学校的“法制教育”是为了培养大学生的法律意识(法律信仰)和法律知识(法律技能),主要应包括法学基础理论、基本法律知识和法制观念教育。通过法学理论教育,让学生掌握马克思主义法学的基本观点,在思想上树立起法律权威;要通过讲解和介绍宪法,使学生了解宪法是民主制度的产物,帮助学生树立正确的权利义务观念,树立国家主人翁意识;结合不同专业,有选择地向学生介绍一些部门法,培养学生守法、护法、用法的知识技能和自觉意识。

目前,不同类别的所有高校,强行划一地以开设一门《法律基础》来应付“法制教育”,由于课时少,内容庞杂繁多,教授者,犹如蜻蜓点水,匆忙赶进度,只能是简单地进行一系列知识罗列和堆积;学习者,往往疲于应付,死记硬背,应付过关考试,师生都苦不堪言。这显然有悖于“法制教育”的真实目的。法制教育的内容选择上,比较合适的做法是在不同类别的学校开设不同层次的法制教育课。根据学生所在的学校类别、所学的专业及各校的侧重点需要,除进行宪法、刑法、民法等大法的一般性普及外,还开设一些与各校专业(行业)相关、与各类学生受体相通的法律课程,使“法制教育”贴近大学生的生活,融入大学生的内在性需要。

第四、法制教育的实施方式要要改进。

高校法制教育,首先要遵循法制教育的特有规律。法制教育是“认同”规范、“接受”规范和“消化”规范的教育,是培养自觉、自愿的守法精神和塑造体现民主、正义、效率、公平等现代法治理念的教育,依靠传统的枯燥无味的“课堂说教”事实上很难奏效,较适宜的是让学生在生动、直观的实践活动中感受为什么要遵守及如何遵守这些规范。法律是一门实践性极强的学科,没有经过法律实践是无法真正学好法律的,适当沿用英美法系国家的“实践性法律教育模式”也无不可。比如:运用启发式教学,让学生成为课程的主体,鼓励学生通过自己的思考和分析得出最佳的答案,老师不断提出问题,引出各种可能性,引导学生发现有关的法律规范、事实材料、及其各种因素之间的关系,引导学生自己开动脑筋思索,这样学生掌握的知识就会更为牢靠、更加深入;又比如运用角色扮演、模拟案件等多样化安排,对真实或模拟的案例进行课堂分析和讨论,让更多的同学通过观察、评论、角色转换和辩论等方式,从中学到有用的知识,其优点是能让更多的同学参与案件的分析,容易从群策群力的多种方案中,鉴别、筛选、产生最佳方案,这种方法不仅能够使课堂的案例分析深入、实用,而且使学生之间的关系以及学生和老师之间的关系更加融洽,老师不再是单纯教育者和大案提供者,而是平等的案件参与者和学生的帮助人;再如打破课上与课下的界限,书本与现实的分割,开辟第二课堂教学,经常性参观监狱,旁听有关刑事、民事、经济、行政案件的审判活动,让学生在面对面的亲临感受和事实分析中自觉获得价值判断,以此潜移默化地影响学生形成待人的态度和处理有关问题的方法……,等等。

另外,法律意识的自觉养成和法律技能的娴熟掌握,不是通过学一门《法律基础》课所能及的,也不是凭给某年级的某部分人上某门课程能做到的,对大学生的法制教育应贯穿于整个学习期间,不能断线,并且在不同年级要有不同的任务和重点。当然,这要遵循一般的学校教育规律,不可能大学几年都开法律课,而要充分利用校园这一特定的文化传递空间,发挥各有关专业课程在进行法制教育方面的作用和功能,使学生在学习文化知识的过程中受到比较系统的法制教育。事实上,专业教育与法制教育的有机结合,更有利于学生“内在性”地消化与专业知识密切关联的、在学生的学习及今后的工作中真正用得上的法律知识,进而增加学生学法的实效性。

参考文献:

[1]刘旺洪,《法律意识论》,[m],法律出版社,北京,2002年版第49页。

[2]黄松有,梁玉霞:《司法相关职务责任研究》,[m],法律出版社,北京,2001年版63页。

[4]资料均来自新闻报道。

[5]王琳,《法眼看天下、杜绝“高学历法盲”》,南国都市报,[n],2002、3、4。

作者介绍:

1、韩世强(1972-―),男,仡佬族,贵州省遵义市凤冈人,浙江纺织服装学院职业法制教育研究中心常务副主任;法学硕士;研究方向:法社会学、教育学;通讯地址:宁波市浙江纺织服装学院职业法制教育研究中心(315211);电话:13567880160;e-mail:hsq1655@或hsq1217@.

2、陈秀君(1977――),女,浙江纺织服装学院英语系教师.

论行政司法行为/文正邦法律论文网

执法环境不尽人意,法官队伍还不能适应时代的要求,司法效率不很理想等等种种问。

题。因此要提高司法效率,首先应明确司法效率在司法活动中它的价值之所在,它和。

司法公正又有什么样的内在联系呢?当今如何才能提高司法效率呢?本文就从这三方。

面做一些理论探讨。

一、司法效率的含义。

所谓效率或曰效益,从经济学的概念讲,它是指以最小的成本投入来获取最大程。

度的“收益”,该理论导入诉讼领域,便产生了诉讼成本和诉讼效益问题。在司法诉讼。

过程中,不论是代表国家的裁判者,还是作为诉讼主体的当事人都在投入一定的人力。

物力。此外,还将投入一定的非物质性成本,即诉讼的非经济价值性的部分,概括。

上讲诉讼成本的投入包括经济性的和非经济性的两大部分。那么诉讼的“收益”与之相。

适应,也应包括经济性的“收益”和非经济性的“收益”两部分,经济性的“收益”可以用。

经济尺度来测量,非经济性的“收益”,即非物质性或精神性的收益,是很难用经济标。

准来测量的;据此,无论是诉讼的投入,还是诉讼的产出,其测评标准均涉及经济和。

非经济的两大价值体系。经济价值方面可分为投入和收益,经民事诉讼为例,作为投。

入有:在民事诉讼的当事。

人为起动诉讼程序而向法院交纳的诉讼费,为聘请律师或委托其他诉讼代理人而支付。

的费用,为参加诉讼活动耗费的时间和精力……。作为法官为处理民事案件所领取的。

工资、福利费用及耗费的时间、精力等。作为收益的有:当事人通过裁判挽回了经济。

损失,使财产得已实现,国家通过裁判,挽回了经济损失,直接作为国家财政收入的。

部分财产。这些都是因为诉讼成本的投入而产生收益的再现。

非经济价值分为投入和收益两个方面,作为投入有:当事人之间发生纠纷本身以及为。

平息纠纷而进行诉讼所受到的社会负面评价和由此导致的自身名誉损失,或者裁判者。

因错误的行为引起社会的消极评价而导致信念、威严的损失。非经济性的诉讼成本随。

诉讼程序的启动而产生,但不以诉讼结果为转移。作为收益的有:当事人通过正当的。

陈述,合法主张及裁判对这些陈述主张的肯定和支持,而获得法律和道义上的赞誉和。

认同。法官通过解决民事纠纷,带来了社会安定,国家法律尊严得以树立或回复,弘。

扬了社会正义,倡导了社会公德,抑制和疏导了民事纠纷,塑造了公正的形象,坚定。

了全社会公正的信念。

二、司法效率与司法公正的关系。

从司法效率含义上分析来看,应当说,司法公正和司法效率作为司法追求的两。

大价值目标,它们在司法活动中不仅各具有独立的价值,而且彼此具有互为一致的价。

值内容。它们的关系是:

1、不讲效率的司法不是公正的司法。从经济因素上分析,一个案件在审限内结。

案,并不意味着有效率,因为法律给出的审限是法官审理案件的最大化的诉讼周期,

确切说一个案件应当在保证程序公正条件下,以最短的时间内审结,才能说具有科学。

的效率。但即使这样,审判实践中也会出现案件经过一年、两年甚至是更长时间尚未。

给出裁判结果的局面。在漫长的诉讼中,当事人各方的利益均处在不稳定状态,同时。

法院的诉讼成本也处于不断增加成因中;从非经济因素上分析,一个漫长的诉讼,当。

事人除了承受着巨大的心理与物质的压力外,长时间生活在忐忑中,有的当事人甚至。

无法忍受冗长诉讼带来的痛苦与无奈。同时,法院的司法权威性、尊严性、公信力度。

也都受到极大的影响。依此看来,即使诉讼结果非常之公正,于当事人又有何补?人。

们诉诸法院是希望获得司法救济,并且希望其权益尽早得到维护。作为法律的专事部。

门――法院也希望在人们对案件关注热情未冷却时评判出是非的标准,从而通过诉讼。

过程规范人们的行为和树立法律权威。

2、不公正的司法是一个没有效率的司法。从经济因素上分析,一个案件以极快。

的速度结案,无法让当事人感到安全和可靠。未经公正的程序审理案件,似乎节约了。

司法资源,而实际的后果却常常是当事人缠诉不止,这样反而造成了司法资源的浪费。

从非经济因素上分析,一个错误的裁判可能还带给人们对司法的信任危机,使人们。

心目中的司法尊严受到损害。不公的裁判甚至枉法的裁判不仅不能及时解决冲突和纠。

纷,而且会诱发社会的情绪和行为,导致社会的无序和混乱状态的加剧,是最没有效。

率的。不公正的司法,她的影响绝对不是仅仅使当事人的合法利益得不到保护,而是。

使整体司法信誉度处于危机状态。

3、在处理司法公正和司法效率关系中应坚持公正优先,兼顾效率原则。公正和效。

率是任何一个社会都必须信守的两大价值,公正就是坚持法律规定,不能偏袒任何一。

方当事人;效率则意味着作出迅速、公平、高质量的裁判。作为司法追求的价值目标,

司法公正与效率可以和谐相处,但有时又相互对立。的确,人们期望通过细致、严谨。

的诉讼程序,合乎法律规定的实体裁判,来维护自身的合法权益;但同时,按部就班。

严格依从程序法进行的冗长的司法过程,又造成了司法资源的浪费,损害了当事人。

的合法权益。之所以出现如此矛盾,是因为效率着眼于速度和收益;而公正则着眼于。

过程和结果,二者从不同出发点作用于同一对象,矛盾自然产生。没有公正就没有效。

率,没有效率就谈不上公正,单纯追求任何一方面都是对整个司法价值的损害,二者。

应在更高层次上达到统一。法贵效益,但不贵神速。在保证公正的前提下,越有效。

率,为福越多;相反,没有公正,则越有效率,为害越烈。因此在设置司法效率时应。

坚持公正优先,兼顾效率。公正是比效率更重要的价值。司法制度和司法程序真正永。

恒的生命基础就在于它的公正性;效率则是以一种社会现实的经济价值性而独立存在。

于司法活动中。

三、影响司法效率的因素。

1、诉讼程序的公正化使得程序规定更加细化,细化后的程序彼此间不能有效整。

合,是直接影响诉讼成本。

和效益的原因。较长时间内,我国民事诉讼立案与审判、立。

案与监督、立案与执行不分,法院内部机构职能交叉、权责不明、各自为政,审判管。

理无序,既制约了审判效率,又增加了诉讼成本。监督管理的不力,很难实现对审判。

工作的科学管理与决策。近几年来我国大都数法院对审判流程进行了改革,实行流程。

管理的方式,使立、审、执、监完全分立,各司其职,分权制约,改变了传统民事诉。

讼运用行政手段管理审判工作的模式,避免了法官权力的过于集中,同时又真正地还。

权于合议庭,建立合议庭工作机制,保障合议庭独立行使审判权和承担司法责任,使。

合议庭真正成为法律意义上的审判组织。但在整个过程中,引导人们的诉讼程序应当。

说大都还是在近几年司法大力改革前设定的,虽然在《证据若干规定》实施后,对局。

部的诉讼问题进行细化规定,但局部性诉讼程序的细化在某种程度上却直观地制约着。

司法效率的提高,在具体的民事案件中,争议事项特定的情况下,局部细化的诉讼程。

序本身缺少统一性,这就要求诉讼主体可能多的诉讼行为,再加上各项程序之间的协。

调性没发挥出来,从而就加大了诉讼成本,有机统一的诉讼程序则将主体行为限定在。

满足达到诉讼目的所需要的最低限度内,从而减少了诉讼投入。

2、适用简易程序的规定过于原则,诉讼周期过长,是直接影响诉讼成本与效益。

民事案件适用普通程序,造成各种繁琐的不必要的环节和步骤,使法官感到疲惫,使。

当事人感到厌诉。从而造成了司法资源浪费和诉讼成本加重,降低了诉讼效率。而诉。

讼周期是指诉讼程序启动至终了的全过程,包括当事人起诉,法院受理、排期、案件。

的审理与裁判,强制执行等阶段所耗时间的总和。从经济学的角度讲,如果一切节约。

都可以归结为时间的话,那么,一般来说,在具体的个案诉讼中,所涉争议事项特定。

的前提下,诉讼所持续的时间越长,当事人和法院所耗费的人力、物力、财力就会越。

多,诉讼成本增多,诉讼效益就会减少;反之,诉讼成本降低,诉讼效益增大。我国。

《民诉法》虽然规定了审理期限,其目的是为了防止诉讼时间拖延。虽然法律对民事。

案件规定应在法定期限内审结,但是,在审判实践中,这些规定没能很好地解决诉讼。

周期拖延过长的问题。没能成为行之有效地防止诉讼周期拖延过长的方法和制度。其。

用简易程序审理的案件,审理期限不得延长。在审理过程中,发现案件复杂,需要转。

为普通程序审理的,可以转为普通程序。由此可知,简易程序转为普通程序的条件是。

由案件的复杂程度决定的。在审判实践中,如何确定案件的复杂程度,没有固定的标。

准,这也为法官随意以案件复杂为借口将简易程序转为普通程序,相应的延长了诉讼。

周期。《民诉法》对法院院长审批延长审限的理由没有限制。《民诉法》第一百三十。

六条第一款第(六)项规定:“其他应当中止诉讼的情形。”这是一条弹性条款,人民。

法院认为应当中止诉讼的,就可以中止诉讼。则为法官延长诉讼周期打开了方便之门。

一旦案件接近审限期,又不能在审理期限内审结案件,法官即可随意依据诉讼中止。

弹性条款的规定,诉讼中止此案。《民事诉讼法》第一百四十六条规定,人民法院适。

用简易程序审结案件,应当在立案之日起三个月内审结。《民诉法》第一百三十五条。

规定,法院适用普通程序审理的案件,应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况。

需要延长的,由本院院长批准,可以延长六个月;还需要延长的,报请上级人民法院。

批准。对于诉讼中止后的案件及简易程序转为普通程序的案件,在适用普遍程序审理。

过程中,仍不能按法定的期限审结案件,还可以报院长审批延长审理期限。法院院长。

既可以以案件有特殊情况批准延长审理期限,使案件往往被拖延审理,甚至达几年之。

久,使审判周期处于恶性循环状态。在这样的情况下,加上有些审判人员的有意拖延。

诉讼效率低下那将不可避免的事。

3、当前诉讼制度对司法效率提高的一些影响。一方面是法律规定的一些制度影。

响了诉讼的效率,由于民事诉讼法以及当前的证据规则,对于反诉以及增加诉讼请求。

和追加当事人没有时间限制,于是当事人依据法律提起反诉、增加诉讼请求、追加当。

事人致使诉讼不得延长,司法效率无法提高。当事人在开庭审理中增加诉讼请求或者。

提出反诉,为了公平,让另一方实现对等的防御,需要给当事人充足的答辩时间。另。

外还有追加当事人等情况,使诉讼不得不延迟。

另一方面是法院审判机制制约了司法效率的提高。(1)合议庭的因素。合议庭的人。

员意见不一致,各持己见,需要向审判委员会汇报,只有审判委员会做出决定,合议。

庭才能据此做出判决。(2)注重调解的因素。调解是人民法院处理民事案件的重要。

方式,提倡调解,加大调解的投入,是尊重当事人的处分权,不容易出现所谓的错案。

但是这种对调解的倾斜在一定程度上影响了当庭宣判的适用主审法官为减少当事。

人上诉,害怕错案追究等因素,对案件久调不决,忽略了司法效率,影响了当庭宣判。

(3)法院缺乏对于当庭宣判鼓励以及定期宣判的制约。

4、审判监督制度的无序化,也是决定诉讼效率高低的因素。在我国审判监督制。

度中,由于我国现行法律对提出申诉、再审的主体、时间、次数、审级没有严格限制。

导致无限申诉、无限再审。其直接后果是造成案件久拖不决。假如有这样一起申。

诉案件,当事人不服原审判决,向原审法院提出申诉,原审法院立案审查后,驳回申。

诉。当事人又向上一级法院提出申诉,上一级法院通过审查,认为有一定道理,函转。

原审法院复查,原审法院复查后再次驳回申诉。当事人不服,向检察院申诉,检察院。

向上一级法院提出抗诉,上一级法院根据程序规定,又交给下级法院,下级法院再审。

后,认为原判正确,又维持了原判。当事人又向上一级法院提出上诉,等等。循回往。

复,使当事人在几级法院之间来回奔波。有的案件历时十几年,有的案件先后判决、

裁定多达十几次,使当事人不断的申诉,不断的再审,最终没有一个确定的结论,增。

加了当事人的诉累,耗费了法院的大量人力、物力、时间、精力。降低了审判效率。

四、建立符合现代司法运行机制的效率体制。

科学化的审判管理机制是司法走向公正与高效的必由之路,在我们设想建立一种。

司法的公正问题是含非经济因素效率问题,实现司。

法公正与高效,也可以说是实现有效率的司法。要创立有效率的司法,必须从解决当。

者法院立足于本院的实际,循序渐进地搞好审判组织及运行机制,并着力提高审判效。

率的改革的实践和一些思路:

1、流程控制权与实体审判权相对分离,为建立高效的司法运行机制奠定基础。

严格来说,实体审判属于审判流程管理的主要环节之一,实体审判权与流程控制权共。

同构成了法院的审判权。当然,实体审判权本身亦存在一个案件实体审判的流程控制。

的问题。但在现代诉讼中,流程控制权已被上升为与实体审判权同一层次的权力。从。

某种意义上说,实体审理权意味着诉讼结果的公正与否,而流程控制权所产生的则是。

诉讼过程是否具有效率的问题。在我国传统诉讼体制下,这两种权力往往被混合在一。

起,实际上权力的大部分由同一个审判部门行使。这必然会导致权力因缺乏制约而被。

滥用的不良后果,更重要的是,这种权力架构不仅不能使法院的审判权对当事人的合。

法权益进行充分的保护,而且由于诉讼的低效率和缺乏公正的表象,直接损害了法院。

的权威和裁判的公信力,种种因素表明无论是低效,还是缺乏公正,都是低效率的司。

法行为。因此,流程控制权与实体审判权的相对分离便成为司法改革必然选择。负责。

实体审理的法官只拥有实体审理的诉讼指挥权以及最终的裁判权,对审判的整体流程。

的控制权并不掌握在审判法官的手中,而是由以立案庭为主的其他业务庭根据各自的。

职权范围,以合力的方式进行有机的控制。在这里,流程控制权除与实体审判权相对。

分离,并对实体审判加以有效的制约外,其本身亦被分割为几项亚控制权,如排期权。

财产保全实施权庭前证据交换主持权等。这些亚控制权虽然由作为一个整体的立。

案庭拥有,但各亚控制权的权力主体仍然是相对独立的,在这些亚控制权之间亦存在。

一种权力的制约关系。因此,流程控制权本身即体现了分权制衡的思想。在这点上,

通过笔者法院的实践证明,这种的改革是成功的。

2、建立审判程序性工作规范的操作制度,明确案件流程控制权部门和审判部门。

在程序性事务上的分工。在漳平法院案件管理实践中,发现虽然证据调查、收集、举。

证期限确定、证据交换和展示等等程序性工作由立案庭负责,但在和业务庭交接上由。

于职责不明确,在运作中常常会出现一些反复协调问题,并因制度性消耗一些司法资。

源。因此,笔者法院认为,首先在案件流程控制权和审判权相对分离,在剥离审判程。

序性事务的同时,应当建立符合司法运作模式的程序性操作规程,该规程可以对各个。

审判庭应履行的审判权职责进行界定,对立案庭应履行的流程控制权以及程序性工作。

也进行明确,从而真正达到以内部分工负责的方式在保证程序运作极大公正性的同时。

也极大提高司法效率。其次应细化案件流转交接的各个环节的时限并对在案件。

流转过程中,涉及到当事人申请财产保全、鉴定、调查等等因当事人启动的程序事务。

一并明确审查部门和操作部门,案件在立案庭的由立案庭审判员审查,并交由书记员。

办理手续,案件在庭审部门的由庭审法官审查,并交由书记员办理手续。从而可以避。

免当事人拿个材料来,转来转去不知道交给谁,同时也可以提高法院形象,又可以极。

大提高司法运行效率。经过实践,上述的改革是获得巨大成功。

3、利用立案庭拥有的流程控制权,对案件进行有效的简繁分流,并且加强庭前。

调解工作。在笔者法院立案庭建立庭前调解是调解和审判分离的深化和真正的实践,

是法院完善调解制度的必然选择。案件在立案庭进行排期前可按庭前调解的可调性进。

行分类:第一类,规定涉及人身权的离婚、抚育、探视、赡养、抚养等案件及涉及劳。

动者权利保护的案件为必调案件;第二类,规定下列案件:(1)确认之诉的案件;(。

理的案件;(5)企业法人破产还债程序案件;(6)直接关系社会公共利益的案件等六类。

案件为不必调案件(对此类案件当事人要求调解的,仍可以进行调解),可以调解的。

案件则立即进入庭前调解程序,对庭前调解也规定相应的工作流程,规定调解时限,

杜绝久调不结现象。这样一来就可以充分利用案件流转控制权的分离真正为审判服务,

根据笔者法院在这方面的实践操作,程序公正性和效率性都得到极大的提高。

4、建立动态的审判效率管理制度。笔者法院在审判动态效率管理上进行积极。

的探索,并通过立案庭流程跟踪管理制度对每个审判员办理案件的效率状况进行动。

态统计和管理,同时体现在案件的分配上,谁的效率达不到要求的,少分配或不分。

配案件给他。具体操作如下:首先立案庭电脑里建立每个审判员的效率动态文件夹,

在该文件夹上体现每个审判员近二个月的开庭和参加合议情况,从工作时间体现。

每个审判员的工作量;其次,在该效率文件夹上体现每个审判员工作的质,即每个。

案件的开庭次数,当庭宣判率和平均结案天数;第三,在该效率文件夹上体现每个。

审判员办理疑难案件情况,上诉案件维持和改判情况,从质量上来体现效率。这样。

一来,每个审判员的工作情况和工作质量都一目了然,从制度上约束大家倡导效率,

力创效率。

5、对诉讼过程中分散的程序规定进行有效的整合,从而提高诉讼效率。

目前诉讼程序的一些规定是存在一定问题的,现行各地在最高院《五年改革纲要》。

框架内试运行的以审限跟踪为核心的排期开庭制为基本模式的审判程序管理。凸显。

服务、保障、监督审判程序运作的功能,强调程序公正及时性的理念,以此提高审。

判效率。这些做法,较之改革前的审判管理散漫、随意、效率低下来讲,已是有相。

当大的提高了。但在对运行中的质量方面和效率方面却缺乏有效的控制和整合。在。

诉讼中,当事人的诉讼活动与法院的审判活动无不分化为“证据的收集、争点的形。

成”与“证据的审查、事实的判断”两部分。为了实现有效率的司法公正,必然要求。

将当事人与法院在这两种活动中所投入的资源予以合理的分配,以求诉讼结果符合。

社会的一般正义。由此,将“证据的收集、争点的形成”与“证据的审查、事实的判。

断”加以严格的区分,在审判权的层次也加以分化,同时又要进行程序有效的整合,

这样一来就会成为法院司法权高效行使方式的当然选择。因此在程序运行改革上。

要建立一套的运行质量和运行效率的整合和评判标准。在程序运行质量评判标准上,

要按司法效率的两个价值论上来建立两个评判标准,一方面以经济价值论上确定。

考核标。

准和要求,除法定程序标准及最高院审判方式改革、证据适用规则要求时限。

外,还应设立立案时限率、庭审成功率、当庭宣判率、超审限率;另一方面从审判。

非经济价值角度上看,应建立非经济价值的考核标准和要求,具体说设立发回重审、

改判率、申请再审、申诉率。这样一来不仅可以解决目前的观念不统一问题,而。

且又可以确立审判管理和提高司法效率的方向问题。比如,现在许多法院在落实“。

简单案件快办,复杂案件精办”时,将庭前准备和庭前调解从诉讼过程中分离出来,

成为一种独立的准备程序。在笔者法院审判实践中,对可调解案件均要先进入庭。

前调解,调解不成再进入排期,确定主审人员,开庭时间和地点,总体来说是落实。

了“简单案件快办,复杂案件精办”,也极大提高了审判效率,但对于一些调解不。

成的案件则比原来要多出了调解的期间。为了最大限度整合司法资源,使庭前调解。

程序和审判程序协调进行,可以推出了在排期确定主审法官时,同时确定调解法官。

(也是庭前准备法官)的整合程序排期法。再比如,对举证一些操作程序可以进行。

整合,现在有的法院采用“庭前听证会”的做法,但实践证明,开听证会既耗费当。

事人和法院的时间,又难以确保当事人掌握举证要领,有时还需开多次会,效果不。

理想。有的法院采取以书面指引当事人举证的办法,印制《通知当事人举证函》或。

《当事人举证须知》,在第一时间交给当事人,即在原告递交起诉状时送达原告,

向被告送达起诉状副本的同时送达给被告。举证函内容包括向当事人指明举证义务。

的法律依据、审判所需的各方面证据、举证的有关注意事项,以及不举证的法律后。

果等内容。且可根据不同类型的案件需要不同方面的证据的实际,设计多种举证内。

容不同的举证函。通过这些举证函能明确地为当事人提供举证指引,当事人可很容。

易地按要求逐项落实,依时向法院递交相关证据。可避免在庭审中因证据不足或。

当事人举证不当而要求当事人补充举证或重新举证,从而导致质证程序重复的情况。

往往在庭审中经常出现证据不足,或有的证据未经认证等情况,常常需要要求当。

事人补充举证,使得一些本来比较简单的案件一而再、再而三地重复质证,造成诉。

讼资源不必要的浪费和诉讼程序的无限度延长。此制度经一些地方法院的实践,证。

明是切实可行的,是能极大促进司法效率的。这些实践中的改革不仅是司法公正。

的内在要求,也是效益原则的核心内容。

6、对于简易程序适用和审判周期的问题。因为适用简易程序有利于贯彻“两。

便”原则:便利群众诉讼、便利人民法院办案。按照《民诉法》简易程序的规定,

原告起诉被告应诉,人民法院对案件的受理审理,都简化了程序和手续,不受普。

通程序某些规定的约束。手续简便,方式灵活,使大量的民事案件通过简易程序。

加以解决,可以避免当事人在诉讼过程中造成不必要的费工、费时,节省人力、物。

力、财力。减少了法官在诉讼过程中精力和时间的投入,有利于加快办案速度,提。

高司法效益。所以应扩大简易程序的适用范围,在笔者法院审判实践中,通过例举。

法对简易适用的范围进行规定,从而增加简易程序的操作性,真正发挥简易程序的。

作用。而对于审判周期问题也从下例几项进行完善:(1)要严格依照法律规定,

在法定期限内审结案件。因为《民诉法》对诉讼中的许多阶段和环节,都规定了一。

定的时间,对法院或当事人具体诉讼行为的时间做了设置,即期间和期日。案件的。

审理期限,意味着对恣意的限制和对权利的制约。审理期限是克服和防止法官和当。

事人行为的随意性和随机性。为这些行为提供了外在标准,使之不能任意进行。审。

理期限还为程序参与者提供了统一化、标准化的时间标准,克服了行为的个别化和。

非规范化。从而使诉讼行为在时间上连贯和衔接,避免行为各环节的中断。(2)。

要取消诉讼中止的弹性条款、应细化简易程序转为普遍程序的事由。要严格限制法。

院院长审批延长审理期限的自由裁量权。

7、改革传统的案件审批制度,充分调动主审法官和合议庭的职能作用,建立。

激励机制。首先,对于当庭宣判案件,可以由合议庭集体签批,或由独任审判员。

签批,不必经过庭长、院长。其次,法院制订当庭宣判规则,对于有条件当庭宣。

判的案件,应当规定当庭宣判,对此应有相应的鼓励政策和不予当庭宣判的惩罚。

措施。第三,对于所谓错案,应区别对待,对于当事人不提供证据而败诉,即使。

因为将来提供证据也不能认定法官的责任。因为实体上的判决,除显示公平以外。

没有根本的对与错因此而对法官进行追究只能增加办案人员的压力影响。

当庭宣判。第四,根据目前的现状,以及形势发展的要求,法院应当设立准备庭。

负责进行证据交换、明确争议焦点、指导当事人举证、限期举证、调查取证等。

开庭前的准备工作。综上,只要认真对待,措施得当,司法效率一定会大大提高。

8、对于审判监督程序无序化问题。首先,应改革现有的审判监督制度。将无。

限申诉、无限再审改为有限再审,具体构想是:严格限制提起再审的主体,具体。

规定再审期限,确定法院级别管辖,明确规范再审事由。其次,是明确规定了再。

审的次数,变无限再审为有限再审。最高人民法院在《关于人民法院对民事案件。

发回重审和指令再审有关问题的规定》中规定:“各级人民法院依照民事诉讼法。

第一百七十七条第一款的规定对同一案件进行再审的,只能再审一次。”“上级。

人民法院根据民事诉讼法第一百七十七条第二款的规定指令人民法院进行再审的,

只能指令再审一次。”“同一人民法院根据民事诉讼法第一百七十八条的规定,

对同一案件只能依照审判监督程序审理一次。”即各级人民法院依院长发现制。

度决定再审,对同一案件只能再审一次;上级法院指令下级法院再审,只能指令。

一次;各级人民法院根据当事人的再审申请,对同一案件只能再审一次。这样明。

确的规定,弥补了民事诉讼法对再审次数以及再审申请人以同一理由无限申诉的。

缺陷,变无限申诉为有限申诉,变无限再审为有限再审是明确界定了引发再审程。

序的理由。第三,解决了申诉事由无限问题。针对刑事诉讼法、民事诉讼法和行。

政诉讼法对引发再审程序理由规定笼统,含义宽泛,不便操作的情况,最高人民。

法院在《关于规范人民法院再审立案的若干意见(试行)》(以下简称《若干意。

见》)中明确了发起再审的理由,解决了申诉事由无限的状况。从实体公正和程。

序公正两方面保证了再审案件的公正审理。第四,是明确规定了不予再审立案。

的情形,明确了提起再审的时间。为解决“申诉时间无限”的现象,《若干意见。

》明确了对一般刑事案件、民事和行政案件提起再审申请的时间为两年,同时规。

定了不受两年限制的刑事案件可以提起再审的情况,即认为可能对原审被告人宣。

告无罪、原审被告人在两年内提出过申诉未被受理的,以及认为案件重大、疑难。

和复杂的,人民法院应当受理再审申请。

论监狱民警再社会化/孙竽法律论文网

长期以来,我们对监狱工作社会化进行了大量有益的探索。特别是2003年《司法部关于进一步推进监狱工作法制化科学化社会化建设意见》出台后,监狱工作社会化问题已经成为监狱理论工作者和广大监狱民警的自觉行动。但是人们往往把监狱工作社会化理解为社会帮教、行刑社会化和罪犯再社会化三位一体(1),而很少对监狱民警的再社会化问题进行思索。本文试图对此进行初步探索和分析。

人一生下来,就面临着社会化的问题。人的社会化是相对于孤立的自然性个体而言的。社会化是个体与社会意识、社会生活不断调适,使个体从“有机生物人”发展成为“社会人”的过程。社会化是一个双向的活动,一方面由于个体对社会环境的依赖,必须接受社会教化;另一方面,作为独立的个体,他又必定会对完整的社会意识和社会存在进行积极的并带有特殊色彩的思考和再现。(2)。

而人的`再社会化问题,是我国由计划经济向社会主义市场经济体制转轨和由传统的封闭社会向现代的开放社会转型时期,最值得我们重视和反思的问题之一。简单地讲,再社会化就是指“个体从一种模式社会化方式向另一种模式社会化方式的转变”过程。(3)在过去,监狱民警受多种因素影响,似乎只需经历小社会化(监狱化)就足够了,而今天,监狱民警为了跟上崭新的时代步伐,就不能不进行再社会化。

综上所述,我们不妨将监狱民警再社会化界定为:监狱民警再社会化是指通过拓宽民警与社会之间的联系,促使民警深刻而全面地认识他人,认识自身,认识世界,自觉接受新的适合于个体社会角色的社会知识和文化模式,努力使自己成为有个性的善于改造监狱文化的社会人,并将独特的监狱文化外化为社会文化的过程。

过去,因为受计划经济体制制约,“几乎所有人都有自己归属的单位。单位内部的关系是他们主要的和长期的社会关系,在单位内部所承担的角色就是他们最主要的社会角色。单位的性质、规模和特点也在某种程度上决定了他们的社会身份和地位。单位实际构成了他们社会化进程的全部空间。”(4)每个民警从走上监狱工作岗位那天起,就决定了他自身的社会化过程几乎就是一元的“监狱化”过程,民警被深深地刻上“监狱化”烙印。如今,这种状况正在被逐步打破。

首先,监狱器物态的开放和制度的开放从无到有,决定监狱民警必须进行再社会化。公众对监狱不再象过去那样陌生,他们了解监狱信息的途径和手段也日益多了起来。因而,就连罪犯夫妻同居权这类敏感的话题也引起了社会的广泛关注,这在二十年前恐怕是不可能的。现在,全国监狱都在不同程度实施或考虑后勤服务社会化的问题。农村监狱民警的住房逐步向城市化过渡,民警的生活与社会有了越来越广泛的联系。物质的形态的突破,必然带来精神层面的突破。受社会文化的多元化的影响,监狱民警一定要走出“大门”,个人思维方式和能力发展也不允许再局限于狭窄的范围和相对孤立的地点。

其次,监狱职能发生变化,要求监狱民警必须进行再社会化。监狱曾一度是专政机关,是对“敌人”实行专政的工具。而现时期,监狱是国家刑罚执行机关。这不仅是简单的表述方式上的变化,更反映出了监狱机关在整个社会结构体系中的地位。“专政”主要强调阶级斗争思想,阶级之间界限分明,监狱具有绝对的不容置疑的权威地位。“刑罚执行”则是法治的重要组成部分,强调的是法治,是法律社会化的具体表现。而法律的社会化,要求司法行政机关与其他国家机关甚至在某些领域里与公民的地位是平等的。在这种状况下,监狱民警必然要在思想意识和行为模式上彻底摒弃陈旧的不符时宜的框架,融入到社会主流文化中去。

再次,监狱民警的。

[1][2][3][4]。

律师是些啥样的人/张绍明法律论文网

(汉口新华下路9-1号430015)。

提起律师,人们想到的是那些穿西装打领带,出口成章,腋下夹一个皮包,出入于各个写字楼之间的那些人,这些人是律师,但一般老百姓不认识他们,也找不到他们办公的写字楼,这是电视上看到的律师形象。你问问身边一些人,律师是什么?他们可能会毫不犹豫地告诉你:律师就是打过几场官司的人。

作为律师,这样的回答或许会让你吃惊;作为老百姓,这是实实在在发生在身边的事例。

律师是打过几场官司的`七旬老汉。俗话说得好:久病成医。打过几场官司也可以成为律师,瞿林昌老汉就是一个例证。这位七十一岁的生意人在做生意时吃了不懂法律的亏,原本对法律一无所知的他通过打几场官司悟出了一个道理:打官司原来这么容易?只要有理的事,坚持不懈就能胜诉(他在报上发表的经验之谈)。法律专业知识找一两本书翻翻就成。活了七十多岁才开窍的他毅然开了一家公司,当然不能叫律师事务所,也不叫法律事务所,叫法律信息咨询公司,工商局居然给他发了营业执照。(见《武汉晚报》1月31日a2版)。

律师是帮工友讨回工钱的打工者。“讨工钱”专家孙武胜、“乡土律师”陈映奎就是典型,这些只有初中文化程度的农民工,先给自己维权,胜利后总结出经验再给别人维权,作为民工这类弱势群体的代言人,在民工合法权益受到侵害,法律援助不够格,律师请不起,法律工作者不少收钱的情况下,他们的行为在某种程度上的确有那么一点“匡复正义”的悲壮味道。

世界上每个国家对法律服务行业都是采取严格的市场准入制度,我国也不例外。法律规定一般代理人不能收费代理,社会上这么多的人从事律师业务,不知是司法行政管理部门的悲哀、律师的悲哀还是普通百姓的悲哀。美国律师协会每年将数万非法从事律师业务的人送上了审判席,我国不知有多少“黑律师”、“土律师”、“假律师”在收钱不办事、在玷污律师行业的声誉,律师协会从未出面澄清一下,要是哪位律师少交了一点会费,他们早就嚷嚷起来。

律师是维护别人合法权益的,现在连自己的合法权益都维护不了,这也应算是中国律师的一大特色。

为有罪者辩护/龙宗智法律论文网

起诉书和公诉词是检察机关提起公诉和出庭支持公诉阶段最重要的法律文书,起诉书的制作、公诉词的发表,并不仅仅是文书写作的技巧性问题,它直接体现了检察机关公诉职能的范围等基础性理论问题。当前关于起诉书和公诉词如何制作尚存争议,笔者试就文书制作中的几个问题作一探讨,以利于检察机关更有效、合理地行使自己的公诉职能。

一、关于起诉书的制作。

提起公诉,是检察机关对被告人提出正式的犯罪指控,并要求法院对其进行审判的法律行为。这一行为需具备一定格式,即以书面为之。表达公诉理由和主张的法律文书,就是起诉书。从公诉实践看,有以下两个问题需要进一步解决。

(一)关于起诉书中公诉事实表述及其详略的要求。

从起诉的法理及审判的要求看,对起诉书制作最基本的要求是“指控明确”,即“起诉书中有明确的指控犯罪事实”(刑诉法第一百五十条的规定)。

之所以要求指控明确,其理由有三:首先,从法院的角度看,指控明确,才能确定法院审理的范围。由于公诉对审判的约束力,法院只能针对公诉主张,即公诉事实进行审理,指控不明确,不仅造成法院审理的困难,而且容易导致审判范围的不适当扩张,形成法院自诉自审或不告而理。其次,从公诉的角度看,指控明确,才有利于引导公诉举证。因为起诉书相当于一个举证大纲,检察官必须围绕起诉事实举证,如果指控不清,举证就可能缺乏对象和依托。再次,从辩护的角度看,获悉明确的犯罪指控,也是被告人基本诉讼权利的体现,是其实施防御权的重要条件。因此出于诉讼公正的需要,检察官有责任在起诉书中指控明确。

然而,在目前的公诉实践中,存在的一个普遍问题就是起诉书记载过于简单,有的起诉书,指控犯罪行为的过程与情节不清楚,有的甚至手段与后果也存在一定的模糊性。其原因一是担心“言多必失”――如果情况表述具体,一旦把握不准确,就容易被诉讼对方抓住把柄,陷于被动;二是有的公诉人在工作负担较重的情况下,工作不够细致,起诉书制作只求大体上过得去,要求不高;三是因为案件中有的具体事实在证据上存在某些矛盾,犯罪要件可以成立,但具体的作案手段与方法等情况存在信息冲突,这种情况下,公诉人采取大而化之的表述,以避开矛盾。

笔者认为,对目前起诉书制作中因过于简略而造成指控不够明确的问题,应当重视并予以解决。而要做到起诉指控明确,从内容上一般应具体叙明以下诸项事实:

1.何人(犯罪的主体);

2.何时(犯罪的时间);

3.何地(犯罪的场所);

4.针对何人何物(犯罪的对象与客体);

5.用何种方法(犯罪的手段);

6.实施何种行为及其后果(犯罪行为与结果)。

其中尤为重要的是第5、6两项,就犯罪的手段、犯罪的行为及犯罪的结果,起诉书应当叙述清楚,最低限度是能够清楚记载关于犯罪要件的事实以及关于量刑情节的事实,以便明确审理对象并使定罪量刑有所依据。

然而,叙述中又不能面面俱到缺乏重点,要按照认定犯罪和适用法律的需要,掌握好详略疏密。对体现犯罪行为本质成为构成要件的事实,以及对适用法律起重要作用的事实要叙述具体;而对与此无关的则不写;如为事实之间的“搭桥”,则可简略概括地叙述。

(二)关于证据论证。

起诉书中是否应当列举证据并就认定的事实作证据论证,目前有不同看法。有的认为,证据是认定犯罪事实的依据,在起诉书中应当列举,必要时还需进行适当论证。其方式一是将证据单列一部分放在犯罪事实之后,二是穿插到犯罪事实中,边叙述,边举证。最高人民检察院新的起诉书制作格式没有要求对证据进行列举和论证,笔者认为,高检院的制作规定是正确的。这主要是因为我国已经改变了过去那种职权主义特点的审判方式,法官庭前审查主要进行程序性审查,庭审中由检察官向法庭举证,而程序性审查不是就犯罪指控的事实和证据进行具体审查,因此不需要起诉书叙明证据。而在庭审宣读起诉书后,出庭检察官开始举证,指控证据将接受法庭质证和检验,这是具有实质性的证据审查过程。将起诉指控与举证证明适当分离,这是控辩式庭审方式排除法官预断的要求。从今后我国刑事诉讼的发展看,排除预断原则可能进一步贯彻,起诉书中对证据的列举与说明可能受到法律的直接限制(如在与我国审判方式接受的日本,起诉书列举并论证证据被视为起诉程式的严重违法,起诉将因破坏排除预断原则而被驳回)。

(三)关于量刑情节的写法。

根据现行起诉书格式的要求,起诉书应当写明从轻、减轻或者从重处罚的量刑情节。但实践中由于各种原因存在不同做法。有的起诉书全面阐述量刑情节,有的则不写量刑情节,还有的只写法定情节不写酌定情节,认为酌定情节不是起诉书必备要素,如果需要法庭考虑,可以在公诉词中表述。

笔者认为,鉴于公诉机关需要作出被告人刑事责任的有无及其轻重的认定并向法庭提出建议,因此起诉书不仅要就被告人的行为“定罪定性”,而且要就其刑事责任的轻重提出建议,加之量刑情节也属于法院审理的范围,法院以起诉书的指控为根据进行审理和判决;而公诉词是在法庭调查结束后由公诉人发表的意见,它缺乏起诉书的规范性、正式性以及约束审理范围的功能特性,只能解释和补充说明起诉内容,因此对于定罪量刑的事实和情节,原则上应当在起诉书中表述,而且实事求是地确认被告人的量刑情节,尤其是从轻情节,可以使被告人认识到检察机关的客观公正,消除或减轻抵触心理。

根据上述理由,笔者认为,原则上应当按照现行起诉书格式的要求,在起诉书中写明从轻、减轻或者从重处罚的量刑情节。其中包括法定情节,也包括酌定情节,如案发后被告人积极退赃、积极抢救被害人、努力挽回犯罪后果等。但这里有一个前提:无论确认法定情节或酌定情节,都应当是在起诉时能够固定或基本能够固定的情节。有的情节容易出现变化,如被告人认罪态度,在庭前老实交代,但庭上可能翻供,这种情况,起诉时对其认罪态度以不写为宜,而后视法庭上被告人的表现在公诉词中综合认定。当然,如果案件事实清楚,被告人口供稳定,对其庭上不翻供比较有把握,也可以明确肯定被告人认罪态度较好。因为司法实践中,认罪服法的被告人对检察机关是否肯定其认罪态度比较关注,在起诉书中实事求是地予以确认有助于促使被告人配合公诉。

二、关于检察机关的量刑建议。

在我国刑事审判中,量刑一般被认为是法官的职责,检察官在起诉文书和。

公诉发言中可能就被告人的量刑情节作出认定及发表意见,可能就处罚条款的适用提出建议(其中包含了刑罚段),但习惯的做法是不就具体量刑提出意见。然而,在检察官公诉活动改革研究中,有的同志建议检察官应当向法庭上“求刑”,以强化检察官的公诉活动。这是目前值得研究的一个问题。为了便于全面研究分析这一问题,笔者首先作一比较研究,然后再谈我国的问题。

(一)英美法系检察官的量刑建议。

总的看来,英美法系并无检察官提出量刑建议的传统。传统的英美诉讼理论认为,量刑是法官的专有权力,不属于检察官职责范围。如一位英国律师说:“在我们现在的制度下,起诉人无权,而且从来也无权向法院提出恰当判刑的意见。起诉人被排除在判刑过程之外,原因是那是法院和犯人之间的事情,和在大陆法系国家那样起诉人建议判决或要求特定判决的原则,对我们普通法系来说遭到完全的反对。”[1]因此,英国检察官不就量刑问题向法庭提出建议。

澳大利亚亦同,起诉律师就量刑问题所能做的最多是提请法官注意适当的量刑原则,并且对被告方减刑意见的不正确之处提出反驳,但是他肯定不被允许要求判处某一特定的刑罚。

然而,对检察官不介入量刑的做法有学者提出批评,认为“起诉人不向法院对判决提出建议的传统与另一个真正的量刑时的普通法原则即听取双方之词的原则相矛盾。被告能够向法院提出请求企图影响它的判决,但起诉人不能。”学者格雷厄姆・泽利克说:“在普通法中,法官判决是以对抗制为基础,但是到量刑时,该制度却奇怪地被抛弃。”这种做法是不妥当的。

美国检察官提出量刑建议的原因大致有三个方面:一是作为检察官进行辩诉交易的重要组成部分,辩诉交易正是可能通过辩诉协商后检察官的量刑建议来实现。虽然辩诉交易后通常可经法官直接判刑而不再审判,但在正式审判程序中的量刑建议被认为与非审判程序中的量刑建议是相互协调的。二是检察官办事处起诉政策实施的结果。有的检察官办事处采取积极的起诉和影响法院判决的政策,因此坚持提出量刑建议。三是由于法院的要求。这可能是因为法官不愿意独自作出量刑的决定,或者有时法官想利用检察官对其处刑决定的支持来减少各方面对其判决的非难。另一方面,有的检察官不对判决作出建议,他们往往持传统想法:审判程序和起诉间的传统分离已明白地确定了适用法律科处刑罚系法院的职能。据了解,为进一步发挥检察官的功能,美国检察官的减刑建议权呈加强趋势。

(二)大陆法系检察官的量刑建议。

日、德、俄国检察官提出判刑建议的时机,是在法庭调查结束后的公诉发言时,这与美国检察官不相同。

有的大陆法系国家原则上反对检察官在建议中提出具体的刑罚。如奥地利刑事诉讼法第255条规定,在庭长宣布证明程序结束后,原告人首先发言,提出证明结论,指出并论证被告人应负的法律责任所适用的法律条文,原告人不应就法定刑标准之内的具体量刑提出请求。南斯拉夫刑事诉讼法第430条规定,检察官在公诉发言中,应“就被告人的刑事责任,应适用的刑法条文以及关于量刑时应考虑的从轻和从重处罚的情节,提出自己的建议和解释,起诉人不能提出关于刑罚轻重的具体建议,但可以建议法院判处警告处分和缓刑。”

(三)我国检察官的量刑建议问题。

用死刑,否则检察院可能提出抗诉。法院方面对此也心领神会。

我国检察官不提出具体的量刑建议,除了因为缺乏法律根据外,大致是因为将判刑视为法院的权力和责任,不属于检察官职责范围,而且有两种担心,一是担心提出量刑建议后法院不采纳,检察官显得“丢面子”;二是担心提出量刑建议后被告人增加抵触情绪,增大公诉的难度。然而,应当看到,在我国的公诉活动中,检察官提出量刑建议有一定的必要性。这种必要性体现在:

首先,有利于对法官自由裁量权的制约。应当看到,目前我国法官仍然有较大的自由裁量权,公诉人提出量刑建议,可以在刑罚适用上对法官实施制约。因为,如果公诉人提出量刑建议,这成为控方诉讼主张的一个重要组成部分,法院判决时必须回答这一建议,如果不同意公诉人的建议,判决中须得说明理由,这就使法官的自由裁量权受到了一种必要的制约。在当前社会条件下,加强对法官自由裁量权的制约是十分必要的。

其次,检察官提出量刑建议也是积极发挥公诉职能,将这种职能延伸至定罪后阶段,使得检察官在新的庭审制度下发挥更为突出的作用。

再次,检察官提出的量刑建议可以为抗诉提供条件和依据。刑罚的畸轻畸重是检察机关抗诉的重要理由。然而,如果判决前未提出量刑建议,法院判处刑罚的适当性有时就缺乏明确的衡量标准。而提出量刑建议,可以在一定程度上解决这一问题,同时使法院能够事先预测检察机关的法律措置,而在判决时充分考虑各种相关因素,使判决更为准确适当。

根据以上理由,我们认为,我国的公诉活动应当强化检察机关提出量刑建议的功能,以有利于判决公正。在具体方法上,可以根据案件的不同情况采用不同做法:其一,对某些案件,可以要求确定的刑罚,如建议适用无期徒刑或死刑。其二,对某些案件,可以要求一个刑罚幅度,如建议判处有期徒刑三至五年。其三,对某些案件的量刑如果尚觉把握不足,也可以采用指出法律条款的幅度,建议依法判处,或依法从重判处等表述方式。其四,如果需要适用缓刑,公诉人一般应当提出适用缓刑的建议。

提出量刑建议的时机,除起诉书通过引用法律条款以及用“依法严惩”、“依法从重判处”等建议语提出外,具体的量刑建议最好在公诉词中提出,因为在庭审调查结束后再提量刑建议,可以使建议刑罚更有事实根据,从而更加准确,同时也充实了公诉词的内容。

三、关于公诉词的特点及制作要求。

公诉人在庭审调查结束后庭审辩论开始时代表公诉机关所作的总结性发言,我们习惯上称公诉词。公诉词的重要性仅次于起诉书,它具有以下几个特点和功能:

一是总结性。公诉词最重要的功能是对案件作出总结。在英美对抗制诉讼中,类似的发言被称为检察官的闭庭陈述或总结发言。在公诉人举证的情况下,辩论阶段的公诉发言必须注意就举证情况作出综合性论证,以证据为基础概述案件的全貌。美国学者杰利・s・科恩评公诉人的总结陈述时称,“在审判过程中,公诉人已利用很多机会从证人处获得他所需要的证言,后来又提过其他一些问题,以致证人再也无法改变或修正他的证言了。通常,一些小而有价值的事实,对于所有证据的整个意义,都是被陪审员们忽视的。所以,起诉人在其总结陈述中,就要把证言里的每一条都摘下来,安到被告的罪行上去。原来一些似乎没有意义的事实,都忽然起到它真正的作用了。它们被扭成一根扯不断的绳索,捆住被告去定罪。如果公诉人这个工作做得好,陪审员们就能第一次看出展示罪行的全貌,就能了解审判时所积累起来的证言和证物所包含的意义。”[6]鉴于我国的庭审制度已经改变为控方当庭向法庭举证的制度,美国学者的这一说法基本适用于我国检察官的公诉发言。

二是论证与解释性。公诉词与起诉书最突出的区别之一是,起诉书是叙述性和确认性的,而公诉词则应当具有论证性和解释性。即对事实证据作出论证,对定罪量刑的理由作出论证,从而达到说服法庭确认起诉指控的目的。论证的同时,也是解释检察机关的起诉指控的根据和理由,说明起诉有理有据。

三是补充诉求性。起诉书是检察机关向审判机关提出诉讼请求的基本法律文件,对案件基本事实和犯罪性质的指控变更以及对指控事实的补充,须纳入庭审调查范围的,应当采用变更、补充起诉书的方式,而不能用公诉词作变更和补充。然而,对量刑问题上的检察认定和诉讼要求,就可以通过公诉词补充表达。如被告人认罪态度的好坏、犯罪结果的严重性、社会影响是否恶劣等等,公诉词中均可作出分析。此外,还可以提出具体的量刑建议。

四是宣传教育性。检察官发表的公诉词无论其是否包括专门的法制教育内容,均具有突出的宣传教育性。因为其中必然包含对法理的阐述,对犯罪及其危害性的指控和控诉,对维护法治秩序意义的强调,以及对无理辩解及至狡说的驳斥等等。从这个意义上,公诉词应当是一篇优秀的法治讲演。因此,公诉词应当是充分说理的、逻辑清晰的、准确而有力的。

公诉词的上述四个特性与功能,也是我们对公诉词制作的基本要求。但从公诉实践看,在实现上述几点要求时,有两个问题需要进一步解决:

其一,怎样进行证据和事实的总结论证。检察官的公诉发言均应就案件的事实和证据陈述意见。然而,对事实和证据的论述方式应根据案件和庭审的具体情况确定。这里有一个要点,即在事实证据问题上,将案件区分为有争议的和无争议的两类案件。对有争议的问题,应进行论证包括驳论,对关键问题要重点论证。如果案件事实清楚而无争议,则可直接认定事实。如日本的检察实务,在检察官发表的“公诉词”(“论告”)中,就事实认定主要采用四种形式:1根据证据论证事实,既有事实、又有证据的判决型;2以陈述事实为主,把证据揉入其中,但不作专门论述的论文型;3只对重要事实、证据作分析的重点例举型;4只对争论点加以论述的争辩型。我们可以根据实践需要分别采用不同的事实认定方式。

其二,是否进行专门的法制教育。目前对此有不同看法。有人认为,在控辩式诉讼中,检察官公诉发言应当落脚于支持公诉、论证指控内容,从而“寓教于诉”,勿须进行专门的法制教育。这种观点有一定道理。庭审方式改革后,庭审中的不确定因素增加,公诉词确实应当将重点放在法理和事实的分析论证上。指控如果不能成立,专门的法制教育就成了无的放矢。但笔者认为,对专门教育又不能一概而论。在某些时候,检察官可以视情况进行专门的法制教育。例如有较多的旁听群众尤其是单位专门组织旁听以吸取案件教训,加上案情比较清楚,指控确能成立,公诉人就可以对被告人走上犯罪道路的原因,从案件中应当吸取的教训作适当分析,以教育群众。如案情复杂,对罪与非罪争辩激烈而且被告人不认罪,能否定罪尚处于未定状态,总结教训等教育内容则可以略去。因为总结教训的前提是犯罪案件确已成立。

参考文献。

[1](英)j・r・斯宾塞:《我们需要起诉人对判决的上诉吗?》,英国《刑事法评论》1987年第11期。

[2](美)约翰・杰科比。

:《美国检察官研究》,美国马萨诸塞州希思公司,1980年出版,第124页。

[3](美)罗姆・梅住:《指控与判刑》,美国《刑事司法》,1987年第1期。

[4](美)约翰・朗拜因:《比较刑事诉讼:德国》,美国明尼苏达西方出版公司1977年版,第68页。

[5]、[6]阿列克谢耶夫等著,徐晓晴等译:《法庭演说艺术》,重庆大学出版社1988年出版,第139页,第84页。

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论行政司法行为/文正邦法律论文网

在现代司法理念的主导下,英美法系和大陆法系两种截然不同的法律传统出现了走向融合的趋势,法官制度在司法理念的融合下,也出现国际化发展的势头这主要体现在:

1.法官资格的取得更加严格。现代法官制度的首要目标是要确保法官个体的高品位和高素质。由于司法权的承担者是法院,而审判权的实施者却是法官,“法律借助法官而降临尘世,法官的品位高低主要是通过对案件的审理和作出的裁判结果来体现的。启蒙思想家培根指出:“一次不公正的审判,其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽然冒犯法律―好比污染了水流,而不公正的审判则污染的是水源。”这一充满哲理的论述说明了法官素质的优劣是实现司法公正的关键条件。因此,当今世界对法官的职业资格要求越来越高,在加拿大,公民成为联邦法官之前,必须具有高等院校法律专业学位和从事律师工作以上。在日本,取得法官资格有两种途径,一是经过严格的司法考试,并在司法进修所培训2年,考试合格的人才可任命为助理法官,担任不同法院的法官还担任职务的年限和其他严格条件的限制;二是任检察官、律师、法院的司法行政官员或大学教授、副教授3年以上的,可被任命为简易法院的法官。当前,我国要求初任法官必须通过全国统一司法考试的制度确立,提高法官提高了任职资格的门槛,这迎合了法官任职更为严格的发展潮流。

2.法官独立原则得到进一步强化。联合国《公民权利及政治权利国际公约》规定“任何人受刑事控告或因其权利义务涉讼须予以判定时,应有权受独立无私之法定管辖法庭公正公开审问。”由于世界大多数国家的司法机关专指法院,所以,各国宪法所确立的司法独立又被解释为法官独立。著名法学家西蒙・斯特里特认为:“现代意义上的司法独立概念,不仅仅局限于法官的个体独立,即法官的身份独立和实质独立,它还应包括法院的内部独立,即法官独立于其同事或上级。”由此可以看出现代法官的独立是从法院整体独立到个体独立,从形式独立到实质独立的全方位独立。

3、对法官的管理更加专门化。在现代法治社会,社会正义要靠司法来匡扶,身穿庄严法袍的法官被奉为真理的化身。为了确保社会公平和正义的实现,不同政体的国家都专门设置独立的司法机关,以形成与行政、立法等力量平衡制约的态势。其次是确立法官独特的任职制度,以保障法官的良好素质、较高的地位以及职务的稳定性,对法官的人事、行政管理由法院独立依法进行。其三,法官的待遇更加优厚。社会学家在研究影响法官执法公正的因素时,发现过去把法官看成纯粹的“道德人”是不符合客观实际的,主张在现代福利社会里应当把法官视作“经济人”,从而对法官实行高薪的优厚待遇,以保证其勤政、廉政的持久性。与此同时,还确立了法官职务终身制,不得强制法官退休等制度。

4.法官的失职行为由专门机构实施惩戒。法官作为社会的人,完全有可能受外部的影响而贪赃纳垢、枉法裁判,因此,世界各国的立法中都有关于对法官惩戒的规定。初始的内部惩戒制度使法官常常受制于同事或上级,进而影响到法官的中立地位和公正审判。联合国《关于司法机关独立的基本原则》指出,“法官因不称职或行为不端使其不适于继续任职时”,可以通过指控、弹勃程序对其作出停职或撤职的处理。二战后日本专门制定《法官弹勃法》,规定(1)法官违反职务上的义务或严重玩忽职守;(2)不管在职责范围内还是职责范围外,有严重丧失作为法官威信的不正当行为时,将受议会的弹勃而被罢免,行为构成犯罪的,再通过刑事司法程序予以追究。世界大部分国家惩戒法官都是由议会来行使弹勃权。美国宪法规定弹勃法官适用弹勃总统的程序,由众议院公诉,参议院审判,三分之二多数通过。这项制度的实质一方面是要通过惩戒失职来实现对法官的监督,另一方面在于有效保护刚直不阿的法官免遭权势者的无端攻击。

四、中国法官制度的改革。

以现代司法理念为指导推进中国的司法改革,有必要对中国法官制。

度进行价值定位,以重塑中国的法官制度,在中国法官制度的改革中,需要贯彻的司法理念有:

1、贯彻司法的“法律真理”观,坚持“以事实为根据”的司法原则,做到法律真实与客观真实相一致。“以事实为根据”的立法本意是指司法机关审理案件,只能以客观事实作为唯一根据,司法达到客观真实。事实上“以事实为根据”作为一项理想化的司法原则,在司法实践中却很难全部实现客观真实。试问,如债务人已归还借款,但尚未拿回借条,债权人持该借条起诉追索债务,而债务人举不出已归还借款的证据,法官如何做到“以事实为根据”?又如债权人遗失借条,起诉后债务人拒不认帐,法官何以还事实本来面目?这简单的案例即说明案件事实要靠证据来佐证,法官不可能抛开证据去无根据地认定客观事实。而通过诉讼中的证明活动再现案件事实,由于主客观原因,不可能完全再现案件原貌,只能是接近于案件事实真相。实际上,法律真实与客观真实是辩证统一的关系。客观真实是司法证明活动所应追求的终极目标,法律真实必须在最大限度内反映案件事实的客观实际,这是法律真实的基础和前提。由于时空的不可逆转性,人民法院在审理案件时,只能根据证据规则判断事实,这种经过适用法律得到的事实,就是法律真实,同时也就推定它为客观真实。由于法律真实的主要功能是作为裁判依据,所以它更多的是要解决事实认定的效率问题。由于诉讼是个持续的过程,所以随着时间的推移,法律真实也有可能发生变化,导致变化后的事实更接近于客观真实。为此,我们必须树立起“法律真理”的司法理念。在司法过程中,既不能以牺牲效率追求客观真实,也不能背离诚信原则滥用法律真实。应当在程序公正、公平的前提下,正确适用证据规则,努力追求法律真实与客观真实相一致。

2、确保司法公正,重视审判管理,革新法官管理制度。司法公正是社会公正的重要导向,是市场经济的基本保障,是宪法对法院工作的根本要求。保障司法公正,需要完备的司法体制,需要高素质的法官群体,更需要加强对审判工作的管理,这必须落实现代的审判制度。我国有着许多优越于西方的司法制度,如公开审判制度、调解制度、合议制度、回避制度、两审终审和辩护制度等。认真落实这些制度,将为司法公正提供保障。从当前审判实践看,人民法院特别应落实好合议制度、公开审判制度与回避制度。合议制是人民法院审理除简单案件之外的一般案件的制度,是民主集中制原则在审判工作中的具体体现。对案件的审判实行合议制度,可以有效地防止判案中的个人专断,保证案件的质量。开审判制度是指人民法院审理案件(除法律规定的特别情况外)和宣告判决,一律公开进行。即审判应向当事人公开,向社会公开,接受各方监督。坚持公开审判,可以有效地保障司法公正。回避制度是保证司法公正的又一重要制度。审判人员与案件当事人或其亲属等有较特殊的关系,就应自觉回避,当事人有权申请与案件当事人有利害关系的法官回避案件审理,以防止审判不公。审判实践中,落实回避制度不彻底的问题不同程度地存在,致使少数人办了“人情案”、“关系案”,影响司法公正。

3、在司法中立的理念指导下,重构我国法官制度,实现法官独立。司法权是一种判断权,其性质了法官司法的中立性,也就是说法官在裁判中处于中立的地位。法官中立使法官不仅能切实地主持正义,而且是以人们看得见的方式维护正义。如果在诉讼中,法官不能显示其中立性,就不能使冲突与矛盾得到公正解决,不可能使纠纷通过诉讼而划上句号,社会结构的平衡与稳定将继续受到干扰。因此,法官中立的根本保证在于法官独立。在我国是倡导中国特色的“审判独立”(即人民法院独立行使审判权,不是合议庭独立审判,更不是审判员独立审判),不同于西方国家的法官独立审判。司法两个永恒的主题是公正与效率,只有司法独立才能保证公正与效率的永恒,而法官独立是司法独立的核心。法官独立与法院独立的内涵是不同的,法院独立强调的是“机构的独立”,而法官独立是侧重“人的独立”。从司法的终局性来看,法院独立尚不能完全保证司法公正的实现。因为法院独立只是消除了外界对法院的整体干预问题,而没有解决来自法院内部对裁判的干扰。由于每一个案件的审理都是由独任法官或合议法官来这完成的,如果“在法官作出判决的瞬间,被别的观点或被任何形式的外部权势或压力所控制或影响,法官就不复存在了”(美国法学家亨利.米斯语)。卡尔・马克思曾说过“法官是法律世界的国王,除了法律就没有别的上司。”因此,只有法官独立才能从根本上保证审判活动的独立性。因此,改革我国现有的法官制度,必须在司法中立的理念指导下,进行重构,实现法官独立。

结束语。

现代司法理念和以其主导下的法官制度的发展都为我国法官制度的改革提供了理性坐标,以后我国法官任命制度、法官参评制度和退休制度一系列制度都必须和现代司法理念符合,并与现代法官制度的国际发展相接轨。目前我国法官制度的改革基本上是在原在的体制框架和思路范围内展开的,其主导倾向是对现行法官制度的弊端进行局部性修补,而不是一种结构性根本变革。尽管我国法官制度改革在实践中取得了一些令人瞩目的成效,但在某些较为敏感的问题上采取了回避或者掩盖的态度,许多改革措施更多地具有政治象征性意义。因此,从宏观上看,我们目前的改革思路尚没有彻底摆脱传统思维的误区,各种改革措施仍然是在旧有观念的指导下进行的。这就使得我国目前的改革与既定的目标还存在着较大的距离。要使我国法官制度改革在整体上取得实质性进展,必须从传统的思维模式中走出,实现法官体制的创新。实现法官体制的创新,对法官的行为关照必须符合中立、真理、公正的司法观,同时对法官制度的理性设计必须结合当代司法理念主导下的法官制度发展,以此作为制度参照。

作者单位:浙江省泰顺县人民法院。

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3.考虑全篇总的安排:从几个方面,以什么顺序来论述总论点,这是论文结构的骨架;。

5.依次考虑各个段的安排,把准备使用的材料按顺序编码,以便写作时使用;。

6.全面检查,作必要的增删。

在编写毕业论文提纲时还要注意:

第一,编写毕业论文提纲有两种方法:一是标题式写法。

即用简要的文字写成标题,把这部分的内容概括出来。

这种写法简明扼要,一目了然,但只有作者自己明白。

毕业论文提纲一般不能采用这种方法编写.二是句子式写法。

即以一个能表达完整意思的句子形式把该部分内容概括出来。

这种写法具体而明确,别人看了也能明了,但费时费力。

毕业论文的提纲编写要交与指导教师阅读,所以,要求采用这种编写方法。

第二,提纲写好后,还有一项很重要的工作不可疏忽,这就是提纲的推敲和修改,这种推敲和修改要把握如下几点。

一是推敲题目是否恰当,是否合适;二是推敲提纲的结构。

先围绕所要阐述的中心论点或者说明的主要议题,检查划分的部分、层次和段落是否可以充分说明问题,是否合乎道理;各层次、段落之间的联系是否紧密,过渡是否自然。

然后再进行客观总体布局的检查,再对每一层次中的论述秩序进行“微调”。

第三,毕业论文写作一般要求提纲拟到以下层次。

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美国是非法证据排除规则的发源地,它对该规则的贯彻执行在世界各国也是最坚决、最彻底的。在美国,它通常以积极的态度肯定非法证据排除规则,详细内容请看下文法律专业。

多实行强制排除模式,这种模式的特点是:法律明确规定通过非法程序获取的证据作为一般性原则应当予以排除,同时又以例外的形式对不适用非法证据排除规则的情况加以严格限定,法官对于非法证据的排除基本上要依据法律的规定。

美国实行的是一种严格意义上的非法证据排除规则,即对于以非法手段取得的证据在刑事诉讼中将自动被排除或导致证据不可采用。非法证据排除规则适用的范围涵盖四种法律实施官员进行的非法行为:(1)非法搜查和扣押;(2)违反第五条或六条获得的供述法律专业毕业论文范文;(3)违反第五条或六条获得人身识别的证言;(4)“震撼良心”的警察取证方法。[2]这些非法证据排除规则主要是基于以下几种价值理念:

警察与当事人,前者是国家公务人员,享有国家赋予其专享的权力,这种权力相对当事人具有强制性,而当时人除了宪法赋予的基本权利,没有其他对抗警察这种强制性的权力的方法。因此,当事人相对处于弱势地位,其合法权利易受到侵犯。设立非法证据排除规则(排除警察或检察官用非法手段,特别是违反美国宪法的手段所取得的证据)就很好的平衡了因双方力量对比悬殊所产生的矛盾。如果法院排除了非法所得的证据,警察就会因为他们的违法而受到惩罚,并使他们将来不敢在进行非法搜查。美国最高法院在沃尔夫案证实了“排除证据可能是威慑不合理搜查的有效方法”、非法证据排除规则在坎尔金斯案“其目的是通过切断忽略宪法要求的诱因来防止以唯一可用的有效方式强制尊重宪法性保障”,而这些都无一例外的体现出该价值理念。

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[摘要]保证属于债的担保方式中人的担保,主要目的是保障债权的实现。保证的诉讼时效是关系到债权人对保证人的请求权何时受到司法机关保护的重要法律制度。本文从保证的诉讼时效的起算、中止与中断三个方面探讨了我国现行法律制度规定的不合理之处,并提出了相应的立法建议。

[关键词]保证;诉讼时效;起算;中止;中断。

一、概述。

保证是担保的一种形式。《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第6条规定:本法所称保证,是指保证人和债权人约定。当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证分为一般保证和连带保证两种。当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时。由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。即一般保证的保证人享有先诉抗辩权。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的。为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。即连带责任保证的保证人在其保证范围内与债务人处于同等法律地位。

诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利。即丧失请求法院或仲裁机关保护其权利的权利。《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第135条规定:向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年。法律另有规定的除外。

保证合同诉讼时效是指,保证合同的债权人即保证债务的债权人向人民法院请求保护其民事权利的期间。因此,也可以看作债权人寻求法律救济,其诉权的持续期间。保证合同诉讼时效的法律特征为:

第一,保证合同诉讼期间为法定期间,不允许当事人自由约定或规避。

第二,保证合同诉讼时效针对的是债权人对保证人的保证责任承担请求权。

第三。保证合同诉讼时效届满后,产生与一般诉讼时效相同的法律后果,即导致债权人胜诉权的消灭。保证人得以援引该事实对抗债权人的请求权,不必承担保证责任。

第四。由于保证合同具有附从性。因此,保证合同诉讼时效实际上受到主合同诉讼时效的限制。

当债权人向保证人主张权利时,可能会涉及到诉讼时效。笔者认为,现有法律对保证的诉讼时效的规定有一些值得商榷之处。因此本文在此作一探讨,以求教于同仁。

二、关于保证诉讼时效的开始。

《民法通则》第137条规定:诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。

《担保法》对保证的诉讼时效的开始没有规定。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第34条规定:一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。

(二)问题的提出。

(1)法律规定“一般保证从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效”,似乎不合理,此规定可能使债权人的利益受到损害。

例如,20xx年1月1日,甲向乙借款。期限为1年,丙提供一般保证担保。20xx年1月1日,甲无力按期还款,乙向法院提起诉讼,法院判决甲向乙偿付借款,20xx年2月1日判决生效。

按照法律规定,20xx年2月1日开始计算保证的诉讼时效。如果直至20xx年2月1日,就债务人甲的财产依法强制执行仍不能履行债务,乙将由于超过了保证的诉讼时效,丧失请求法院或仲裁机关保护其权利的权利。而在此之前,由于丙享有先诉抗辩权。乙不得对丙主张权利。因此,现有法律规定的保证债务的诉讼时效的起算点与保证人丙享有的先诉抗辩权发生矛盾,可能使债权人乙的利益受到损害。

(2)连带责任保证的保证人与债务人处于同等地位,诉讼时效却不同,现行法律规定加重了连带责任保证人的保证责任,似乎不合理。

例如,20xx年1月1日,甲向乙借款,期限为1年。丙提供连带保证担保,保证期间为1年。按照法律规定,乙对甲的诉讼时效从20xx年1月1日开始计算;在保证期间届满前,乙对丙的诉讼时效从要求丙承担保证责任之日起开始计算。

连带责任保证人在其保证范围内与债务人处于同等地位,理应得到法律相同的权利保护。而依据《担保法解释》的规定,如果乙于20xx年5月1日要求丙承担保证责任,此时,主债务人甲的诉讼时效已经过去4个月,而丙的诉讼时效则刚刚开始起算,由此造成处于同等法律地位,诉讼时效却不相同的情形。实际上。此时丙承担了甲在这4个月内怠于行使自己权利的后果,加重了丙的保证责任。于法不合。

(三)立法建议。

建议在《担保法》中增加以下条款:一般保证的诉讼时效。从债权人就债务人财产依法被强制执行仍不能履行债务之日起开始计算。连带保证的诉讼时效,从主债务履行期限届满之日起开始计算。

三、关于保证诉讼时效的中止。

《民法通则》第139条规定:在诉讼时效期间的最后6个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起,诉讼时效期间继续计算。

《担保法》对保证的诉讼时效的中止没有规定。

由于主债务诉讼时效和保证债务的诉讼时效的起算点不同。因此当主债务诉讼时效中止时,保证债务诉讼时效期间可能还没有进行到最后6个月或者还没有开始。如果强行规定主债务诉讼时效中止,保证债务的'诉讼时效同时中止,似乎不合理。

例如,20xx年1月1日。甲向乙借款,期限为1年,丙提供连带保证担保。按照法律规定,乙对甲的诉讼时效从20xx年1月1日开始计算,适用诉讼时效中止的期间是20xx年7月1日至20xx年12月31日。如果乙于20xx年8月1日要求保证人丙承担保证责任。则当乙对甲的诉讼时效结束时,保证债务诉讼时效期间还没有进行到最后6个月,此时若强行中止保证债务的诉讼时效,则与《民法通则》相悖。

再例如,20xx年1月1日,甲向乙借款,期限为1年。丙提供一般保证担保。按照法律规定。乙对甲的诉讼时效从20xx年1月1日开始计算,适用诉讼时效中止的期间是20xx年7月1日至20xx年12月31日。如果直至20xx年2月1日。确定债务人甲的财产被依法强制执行仍不能履行债务,则对丙的诉讼时效刚刚开始即已经超过了主债务适用诉讼时效中止的期间。

所以,保证诉讼时效的中止应单独按《民法通则》的规定执行。与主债务诉讼时效是否中止无关。

(三)立法建议。

建议在《担保法》中增加以下条款:主债务诉讼时效中止时,并不当然引起保证债务诉讼时效的中止。

四、关于保证诉讼时效的中断。

《民法通则》第140条规定:诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算。

《担保法》对保证的诉讼时效的中断没有规定。

《担保法解释》第36条第1款规定:一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断。

(二)问题的提出。

(1)在主债务诉讼时效中断的情形下,将一般保证和连带责任保证区别对待。似乎缺少立法理由。

一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断,而在连带责任保证中,主债务诉讼时效中断。保证债务诉讼时效不中断。情形相同,但结果不同,区别的原因是什么。立法者没有给出理由。也许因为一般保证中的保证人责任较连带责任保证轻,通过诉讼时效中断而加强保证责任的强度,但这理由似乎很不充分。

(2)在一般保证中,当保证的诉讼时效开始时,主债务诉讼时效似乎不存在中断的事由。

对于一般保证的诉讼时效,无论是从判决或者仲裁裁决生效之日起开始计算,还是从债权人就债务人财产依法被强制执行仍不能履行债务之日起开始计算,主债务诉讼时效已经不存在中断的事由。

例如,20xx年1月1日,甲向乙借款。期限为1年,丙提供一般保证担保。20xx年1月1日。甲无力按期还款。乙向法院提起诉讼,法院判决甲向乙偿付借款。20xx年2月1日判决生效,此时开始计算保证债务的诉讼时效。但是此后不会有任何理由使主债务发生诉讼时效中断。因为诉讼时效的中断原因是提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务。所以一般保证中。无法将主债务诉讼时效中断与保证债务诉讼时效中断相联系。

(3)与上述诉讼时效的中止相同,保证诉讼时效随着主债务诉讼时效的中断而中断,在性质上属于加重保证人的责任,与保证的本质属性相矛盾。

《担保法解释》第30条规定:保证期间,债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的。如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。即保证债务随主债务范围和程度上的减弱而减弱,但并不随主债务范围和强度上的扩大而扩大,除非经过保证人同意。

所以,保证诉讼时效的中断应单独按《民法通则》的规定执行,与主债务诉讼时效是否中断无关。

(三)立法建议。

建议在《担保法》中增加以下条款:主债务诉讼时效中断时,并不当然引起保证债务诉讼时效的中断。

五、结语。

保证的诉讼时效制度对债权人、债务人、保证人三方之间的权利义务分配有着十分重要的影响,而现行法律制度对该项制度的规定彼此之间存在冲突,由此给理论界和司法实务带来了一定程度的不便和混乱。本文希望通过对相关制度的分析,抛砖引玉,以期理论和实践界对此问题能有更为深入的研究。

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摘要:诊所法律教育因其实践性与公安院校的理念十分契合,分析公安院校法学专业开展诊所法律教育的困境,并试图寻找突破困境的路径,对教学具有一定的指导意义。

关键词:公安院校;法学专业;诊所法律教育;困境。

一、诊所法律教育的发展与特点。

(一)诊所法律教育的发展。

美国的法学教育经历了从学徒训练法到案例教学法再到诊所法律教育法的发展阶段。

最初,在美国要想成为一名律师就必须跟着一位执业律师学习必要的执业技能。

1870年至1895年,兰德尔(christophercolumbuslangdel)担任哈佛法学院院长并采用“案例教学法”教学,案例研究成为学生的主要课程。

19世纪20~30年代,弗兰克(jeromenewfrank)提出“法律诊所”这一概念,并对案例教学法进行改革。

xx年,耶鲁法学院获得由福特基金会授权的职业责任法律教育委员会(councilonlegaleducationforprofessionalresponsibility,clepr)的资金资助成立法律诊所,随后,美国大学法学院多采用这种新的法律教学模式。

xx年在福特基金会的支持下,我国首先在北京大学、清华大学、中国人民大学、复旦大学、武汉大学、中南财经政法大学和华东政法学院开设诊所法律课程。

目前我国开设诊所法律课程的学校已达50余所,几乎覆盖国内知名大学的法学院与政法院校,并成为法学教育改革中的一项重要内容。

(二)诊所法律教育的特点。

短短半个世纪,诊所法律教育能够在全球各大洲主要国家广泛开展,一方面得益于美国福特基金会的大力支持,另一方也依赖其自身的天然优势。

1.诊所法律教育更能体现实践需求。

上世纪60年代,西方各类人权运动兴起,诊所法律教育为社会提供了急需的法律人才,同时也为学生提供了丰富的现实案例。

学生不再是围绕已经生效的案例讨论法律条文、规则和理论,而是面对未决案件,从程序到实体、从事实到法律、从生活到理论进行全面考虑。

2.诊所法律教育具有更强的技术性。

诊所法律教育的目的是通过法律实践的学习培养律师的执业技能。

从表面上看,诊所法律教育似乎与案例教学法、学徒制训练无异,但三者具有本质区别。

案例教学法虽然以案例为载体,但其实质还是理论教学;学徒制重技能训练,但又缺乏理论根基。

诊所法律教育将二者有效结合,在诊所课程中融合法学理论与法律技能,教师的“导”与学生的“学”相互配合,将理论知识运用到具体案件的处理中。

3.诊所法律教育更为开放。

诊所法律教育打破传统封闭课堂的教学模式,学生通过对问题的分析和解决,改变传统由教师单方灌输知识的方式,转为以学生为主的教学模式。

在这个过程中,学生不仅需要利用法学理论知识作为解决法律问题的手段,还需要学习相互协作培养团队精神,更好地与当事人、对方律师、法官、证人等案件相关人员沟通。

在这个全开放的环境中,学生能快速积累社会经验,提高执业技能。

二、公安院校法学专业开展诊所法律教育的困境。

xx年12月26日,在全国公安院校思想政治工作会议上部长强调,要紧密结合公安院校办学定位和人才培养目标,紧密结合青年学生的思想实际和现实关切,不断丰富教学内容、创新教学方式,推进具有公安特色的思想政治理论课程建设,着力形成课上与课下、校内与校外,理论与实践、公安院校与实战单位相结合的课程教学体系。

可见,突出实战,加强实践是公安教育特色,诊所法律教育的实践性、技术性和开放性可以更好地服务于公安院校面向实战、服务实战、融入实战的需求。

但是,在公安院校法学专业开展诊所法律教育也面临着如下困境:

(一)机构设置困难。

我国开展诊所法律教育的学校多数通过在各法学院系设置法律教育诊所的方式实现。

公安院校是公安机关的重要组成部分,其院系设置、管理体制与培养模式都服务于培养高素质应用型警务人才的需要。

公安院校法学专业虽然受到重视,但其非公安专业的身份在一定程度上限制了自身的发展。

要想在公安院校设置法律教育诊所,短期内还无法实现。

(二)教师资源缺乏。

公安院校的教师具有警察与教师的双重身份,这种特殊身份使得公安院校的教师责任更重,纪律更严。

公安院校法学专业多数教师都具有律师职业资格,但由于警察的特殊身份,很难申请从事兼职律师工作。

相比普通高校,公安院校法学专业教师从事律师执业的寥寥无几。

诊所法律教育的开展又离不开这类教师的积极参与,学院仅仅依赖聘请专职律师承担诊所法律教育不仅不现实,也会使教学效果大打折扣。

(三)课程设计难以保障。

“教、学、练、战”一体化教学模式最能体现公安教育特色。

实践中,为了更好贯彻“教、学、练、战”一体化教学模式,公安院校的课程安排非常紧凑,相比普通高校,模拟实战“练”和一线岗位的“战”占有较高比例。

在此前提下,如何将诊所法律教育的课程合理安排融入到“教、学、练、战”一体化教学模式中?是开展诊所法律教育的前提性问题。

三、公安院校法学专业开展诊所法律教育的路径突破。

公安院校法学专业开展诊所法律教育确实存在一定困境,但因此放弃该教学方法,岂不因噎废食,因小失大。

诊所法律教育的精髓在于摒弃传统教育偏重理论知识学习的方式,将法律知识与社会实践融于一体,无论是从理念还是从方法的角度,诊所法律教育与公安院校“教、学、练、战”一体化教学模式都具有高度的一致性。

在公安院校法学专业开展诊所法律教育不仅能全面提高学生解决实际问题的能力,还能促进“教、学、练、战”一体化教学模式在非公安专业有效开展。

因此,思考突破困境的路径才是正确的选择。

(一)利用公安院校现有的实习与公众服务平台开展诊所法律教育。

现有的诊所法律教育机构设置存在四种类型:一是在原有公益性机构如法律援助中心的基础上设置诊所;二是挂靠有关研究中心设置诊所;三是与有关机构如律师事务所等合作设置诊所;四是直接设置法律诊所。

公安院校法学专业直接设置法律诊所存在困难,但可以借鉴其他模式,结合公安院校自身特色,利用现有的实习和公众服务平台来开展诊所法律教育。

以湖北警官学院为例,该校长期与地方市、县保持良好的实习合作关系。

在教师带领下每位学生都要参与为期半年的实习,公安院校法学专业可以充分利用实习机会将诊所法律课程融入到一线岗位的“战”中。

湖北警官学院还设有司法鉴定中心对外开展鉴定工作,法学专业可以与该中心建立合作机制,对来申请鉴定的相关案件提供法律援助。

通过实习与公众服务平台冲破机构设置的困境,打开获取案件的渠道。

(二)多渠道选任诊所教师。

公安院校教师因双重身份限制了其从事兼职律师工作,但《司法部关于公安警察院校教师可以担任兼职老师的通知》明确表示,公安警察院校的教师中符合律师条件的,经考核批准后,可以在当地法律顾问处(律师事务所)担任兼职律师。

实践中,虽然很少有公安院校教师能成功兼职律师,但根据相关文件,学院应鼓励符合条件的教师积极争取兼职律师执业资格。

除此之外,公安院校应加强与其他法律部门、组织的联系,聘请法官、律师兼职诊所法律教师,与其他院校的诊所法律教育机构展开互助合作,扩展渠道,解决教师资源缺乏的实际问题。

(三)根据公安特色合理设计课程。

专业院校与普通院校在课程设计上应有所区别,特别是诊所法律教育的课程必须围绕专业需求,体现专业特色,除了掌握基本法学理论和法学技能外,还必须重点把握公安业务中涉及的法律理论及公安法律运用技能。

在课程设计上,可以结合学院开展的实习训练,根据一线公安工作实际情况,将具有公安特色的诊所法律教育课程融入到实习中。

具体课程需要教师深入一线广泛调研,结合课堂教学经验,科学合理设计以保证在实习过程中既能满足学生学习的需求又能解决公安一线工作实际问题。

参考文献:

[1]allegaleducationintheunitedstates:in-houseclinics,externshipsandsimulations[j].journaloflegaleduca-tion,,51(3):375-381.

[2]柯岚.诊所法律教育的起源及其法理学意义[j].中国法学教育研究,(3)。

法律论文范文

同时,面对经济全球化席卷世界的浪潮,中国在迎来发展契机的同时也面临诸多挑战。

这不仅仅直接冲击到我国的经济发展,而且对我国现今的法律制度,尤其是中国尚不健全的私法制度提出了严峻的挑战。

合同法作为私法中最具代表性的一项法律制度,当然受到的冲击更大。

而合同自由原则作为合同法基本原则之一,是贯穿合同法始终的灵魂,具有十分重要的地位。

因此,对这一原则进行深入的探究,现实意义非凡!本文将围绕合同自由原则的含义、渊源、价值、地位等方面进行论述。

大学生校内网()。

关键词:合同法合同自由原则。

一、合同自由原则概述。

一、合同自由的含义。

所谓合同自由,是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容、变更和解除合同、确定合同方式等方面的自由。

在西方国家的合同法中,合同自由是合同法最基本的原则,大学校花校草,是贯穿于合同法的一条主线,是研究合同法的出发点。

因此,我们必须深入探讨合同自由的含义;具体而言,合同自由包括以下五方面内容:

第一、缔结合同的自由。

双方当事人均有权选择是否缔结合同的自由,这种自由是决定合同内容等方面自由的前提。

如果当事人不享有缔结合同的自由,也就谈不上自由决定合同内容的问题。

第二、选择相对人的自由。

当事人有权自由决定与何人订立合同。

此种自由通常可以包括在缔结合同的自由之中,但也可以与其相分立。

例如,在现代社会某些公用事业服务领域不存在竞争,公用事业组织利用其垄断地位,以标准合同方式从事交易时,消费者则别无选择。

也就是说,他们很难享有选择订约伙伴的自由,但他们毕竟享有订立契约的自由。

所以,从这种意义上说,选择缔约伙伴的自由和缔结合同的自由还是有区别的。

也正是这种区别,使我们看到,要真正实现该项自由,必须以市场交易中有大量的参与主体存在为前提。

因此,这项自由能否在市场交易中实现,关键在于有一个充分的完全竞争市场存在。

第三、决定合同内容的自由。

双方当事人有权决定怎样缔结合同具体条款的自由。

从自由决定合同内容上说,当事人有权通过其协商,改变法律的任意性规定,同时也可以在法律规定的有名合同之外,订立无名合同或者混合合同。

但是,合同的内容若违背了法律、法规的强行性规定和社会公共利益的`要求,则将被宣告无效。

第四、变更和解除合同的自由。

当事人有权通过协商,在合同成立以后变更合同的内容或解除合同。

如前所述,当事人享有的合同自由,首先包括缔结合同的自由和决定合同内容的自由。

既然当事人可以自由缔结合同,当然也可以通过协商自由解除合同;当事人可以决定合同的内容,同样可以通过协商变更合同的内容。

因而,变更和解除合同的自由也是合同自由的组成部分。

第五、选择合同方式的自由。

指缔结合同的形式由双方当事人自由选择。

古代法律曾经十分注重合同的缔结形式及程序,如古罗马法对买卖的仪式做了具体规定,被称做“曼兮帕蓄”。

(1)近代法律则崇尚形式自由,随着经济生活节奏化的快速发展,现代合同法越来越注重交易形式的简化、实用、便捷、经济,从而在合同方式的选择上以“不要式为原则,以要式为例外”。

(2)。

二合同自由原则的起源。

合同自由原则最早源于罗马法,大学生社会调查报告,优士丁尼的《民法大全》有关诺成契约的规定已基本包含了合同自由思想,但合同自由原则在法律上的确认始于近代民法。

合同自由原则以亚当斯密为代表的自由主义经济思想为其经济理论基础,

以18世纪至19世纪的理性哲学为其哲学基础,以资本主义市场经济为其经济基础。

首先,亚当斯密为代表的自由主义经济思想是合同自由观念的经济理论基础。

他认为每一个经济人在追求自己的利益时都被一只无形的手引导着去促进并非属于他原来意图的目的,因此,最好的经济政策就是自由主义经济,政府干预有害而无利。

每个人平等的进行自由竞争,既促进社会的繁荣,也使个人利益得到满足,国家的职责在于保护竞争而非干预竞争,这种经济自由主义思想为合同自由原则提供了经济理论渊源。

其次,18世纪至19世纪的理性哲学是合同自由原则的哲学基础。

理性哲学认为,人生而平等自由(天赋人权)。

每人都有自己的意志自由,这是个人行为的基础,个人必须在自己自由选择下,

按照自己的意志才能承担义务,接受约束,法律的职责就是赋予当事人在其合意中表达的意志自由以法律效力,对这种自由限制越少越好。

这是合同自由原则的哲学基础。

再次,资本主义市场经济是合同自由原则的经济基础。

资本主义市场经济的充分发展使市场突破国界,达到全球,这为合同自由原则提供了经济基础。

二、合同自由原则的价值。

一、合同自由原则在新合同法中的体现。

在新合同法出台之前,强调国家有权干预当事人的合同权利,严格限制当事人的合同自由。

新合同法取代旧法是一个重大进步:。

1.在合同管理方面,新合同法大大减少了政府对合同的行政干预。

政府对合同的干预主要体现在合同管理,而合同管理是与合同自由相矛盾的,合同管理明显属于公法的范畴,新合同法属于私法范畴。

原经济合同法设有“经济合同的管理”一章,而新合同法取消合同管理一章,只规定第127条列入总则。

可见,从立法体例上看,相对于旧法而言,新合同法已大大减少了政府对合同的行政干预。

2、在合同的订立程序方面,新合同法第一次在合同立法中系统、完整的规定了要约与承诺制度。

要约和承诺是订立合同的必须程序,一方面,这一缔约制度包含了当事人意志自由、双方的合意本身即可构成合同并产生相当于法律效力的思想,是私法自治、合同自由的充分体现;另一方面,要约与承诺制度所具有的严格的程序性,又为合同自由原则在缔约阶段的实现提供了坚强有力的保障。

3、对合同形式的规定,新合同法采取了十分宽容的态度。

原经济合同法规定,除即时清结者外,经济合同应当采用书面形式(第3条)。

涉外经济合同法也规定,涉外经济合同应采用书面形式。

至于口头合同和其他各种非书面合同是否应被法律允许是一个有争议的问题。

新合同法对合同的形式采取非常宽容的态度。

该法第10条规定:“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。

”并且新合同法紧跟时代发展的步伐,对以数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等)形式订立的合同也予以认可。

应该讲,毕业设计论文总结,这是新合同法在合同形式方面的重大突破,这不仅适应了现代商业运作的便捷和经济的要求,而且在更大程度上体现了当事人的缔约自由。

4、在合同内容方面,新合同法对合同主要条款只做一般性规定,使得当事人有充分的自由决定缔约内容。

原经济合同法第12条规定:“经济合同应具备以下条款……”涉外经济合同法第12条规定:“合同一般应当具备以下条款……”从立法语言上来看,经济合同法规定较强硬,涉外经济合同法较之有所松动,但二者均将合同主要条款作为合同成立的前提,这在一定程度上违背了当事人有权决定缔约内容的自由;新合同法第12条明确规定:“合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款……”可见,新合同法充分尊重当事人决定缔约内容的自由。

法律论文

诊所法律教育因其实践性与公安院校的教学理念十分契合,分析公安院校法学专业开展诊所法律教育的困境,并试图寻找突破困境的路径,对教学具有一定的指导意义。

美国的法学教育经历了从学徒训练法到案例教学法再到诊所法律教育法的发展阶段。

最初,在美国要想成为一名律师就必须跟着一位执业律师学习必要的执业技能。

1870年至1895年,兰德尔(christophercolumbuslangdel)担任哈佛法学院院长并采用“案例教学法”教学,案例研究成为学生的主要课程。

19世纪20~30年代,弗兰克(jeromenewfrank)提出“法律诊所”这一概念,并对案例教学法进行改革。

xx年,耶鲁法学院获得由福特基金会授权的职业责任法律教育委员会(councilonlegaleducationforprofessionalresponsibility,clepr)的资金资助成立法律诊所,随后,美国大学法学院多采用这种新的法律教学模式。

xx年在福特基金会的支持下,我国首先在北京大学、清华大学、中国人民大学、复旦大学、武汉大学、中南财经政法大学和华东政法学院开设诊所法律课程。

目前我国开设诊所法律课程的学校已达50余所,几乎覆盖国内知名大学的法学院与政法院校,并成为法学教育改革中的一项重要内容。

短短半个世纪,诊所法律教育能够在全球各大洲主要国家广泛开展,一方面得益于美国福特基金会的大力支持,另一方也依赖其自身的天然优势。

1.诊所法律教育更能体现实践需求。

上世纪60年代,西方各类人权运动兴起,诊所法律教育为社会提供了急需的法律人才,同时也为学生提供了丰富的现实案例。

学生不再是围绕已经生效的案例讨论法律条文、规则和理论,而是面对未决案件,从程序到实体、从事实到法律、从生活到理论进行全面考虑。

2.诊所法律教育具有更强的技术性。

诊所法律教育的目的是通过法律实践的学习培养律师的执业技能。

从表面上看,诊所法律教育似乎与案例教学法、学徒制训练无异,但三者具有本质区别。

案例教学法虽然以案例为载体,但其实质还是理论教学;学徒制重技能训练,但又缺乏理论根基。

诊所法律教育将二者有效结合,在诊所课程中融合法学理论与法律技能,教师的“导”与学生的“学”相互配合,将理论知识运用到具体案件的处理中。

3.诊所法律教育更为开放。

诊所法律教育打破传统封闭课堂的教学模式,学生通过对问题的分析和解决,改变传统由教师单方灌输知识的方式,转为以学生为主的教学模式。

在这个过程中,学生不仅需要利用法学理论知识作为解决法律问题的手段,还需要学习相互协作培养团队精神,更好地与当事人、对方律师、法官、证人等案件相关人员沟通。

在这个全开放的环境中,学生能快速积累社会经验,提高执业技能。

xx年12月26日,在全国公安院校思想政治工作会议上部长强调,要紧密结合公安院校办学定位和人才培养目标,紧密结合青年学生的思想实际和现实关切,不断丰富教学内容、创新教学方式,推进具有公安特色的思想政治理论课程建设,着力形成课上与课下、校内与校外,理论与实践、公安院校与实战单位相结合的课程教学体系。

可见,突出实战,加强实践是公安教育特色,诊所法律教育的实践性、技术性和开放性可以更好地服务于公安院校面向实战、服务实战、融入实战的需求。

但是,在公安院校法学专业开展诊所法律教育也面临着如下困境:

我国开展诊所法律教育的学校多数通过在各法学院系设置法律教育诊所的方式实现。

公安院校是公安机关的重要组成部分,其院系设置、管理体制与培养模式都服务于培养高素质应用型警务人才的需要。

公安院校法学专业虽然受到重视,但其非公安专业的身份在一定程度上限制了自身的发展。

要想在公安院校设置法律教育诊所,短期内还无法实现。

公安院校的教师具有警察与教师的双重身份,这种特殊身份使得公安院校的教师责任更重,纪律更严。

公安院校法学专业多数教师都具有律师职业资格,但由于警察的特殊身份,很难申请从事兼职律师工作。

相比普通高校,公安院校法学专业教师从事律师执业的寥寥无几。

诊所法律教育的开展又离不开这类教师的积极参与,学院仅仅依赖聘请专职律师承担诊所法律教育不仅不现实,也会使教学效果大打折扣。

“教、学、练、战”一体化教学模式最能体现公安教育特色。

实践中,为了更好贯彻“教、学、练、战”一体化教学模式,公安院校的课程安排非常紧凑,相比普通高校,模拟实战“练”和一线岗位的“战”占有较高比例。

在此前提下,如何将诊所法律教育的课程合理安排融入到“教、学、练、战”一体化教学模式中?是开展诊所法律教育的前提性问题。

公安院校法学专业开展诊所法律教育确实存在一定困境,但因此放弃该教学方法,岂不因噎废食,因小失大。

诊所法律教育的精髓在于摒弃传统教育偏重理论知识学习的方式,将法律知识与社会实践融于一体,无论是从理念还是从方法的角度,诊所法律教育与公安院校“教、学、练、战”一体化教学模式都具有高度的一致性。

在公安院校法学专业开展诊所法律教育不仅能全面提高学生解决实际问题的能力,还能促进“教、学、练、战”一体化教学模式在非公安专业有效开展。

因此,思考突破困境的路径才是正确的选择。

现有的诊所法律教育机构设置存在四种类型:一是在原有公益性机构如法律援助中心的基础上设置诊所;二是挂靠有关研究中心设置诊所;三是与有关机构如律师事务所等合作设置诊所;四是直接设置法律诊所。

公安院校法学专业直接设置法律诊所存在困难,但可以借鉴其他模式,结合公安院校自身特色,利用现有的实习和公众服务平台来开展诊所法律教育。

以湖北警官学院为例,该校长期与地方市、县保持良好的实习合作关系。

在教师带领下每位学生都要参与为期半年的实习,公安院校法学专业可以充分利用实习机会将诊所法律课程融入到一线岗位的“战”中。

湖北警官学院还设有司法鉴定中心对外开展鉴定工作,法学专业可以与该中心建立合作机制,对来申请鉴定的相关案件提供法律援助。

通过实习与公众服务平台冲破机构设置的困境,打开获取案件的渠道。

公安院校教师因双重身份限制了其从事兼职律师工作,但《司法部关于公安警察院校教师可以担任兼职老师的通知》明确表示,公安警察院校的教师中符合律师条件的,经考核批准后,可以在当地法律顾问处(律师事务所)担任兼职律师。

实践中,虽然很少有公安院校教师能成功兼职律师,但根据相关文件,学院应鼓励符合条件的教师积极争取兼职律师执业资格。

除此之外,公安院校应加强与其他法律部门、组织的联系,聘请法官、律师兼职诊所法律教师,与其他院校的诊所法律教育机构展开互助合作,扩展渠道,解决教师资源缺乏的实际问题。

专业院校与普通院校在课程设计上应有所区别,特别是诊所法律教育的课程必须围绕专业需求,体现专业特色,除了掌握基本法学理论和法学技能外,还必须重点把握公安业务中涉及的法律理论及公安法律运用技能。

在课程设计上,可以结合学院开展的实习训练,根据一线公安工作实际情况,将具有公安特色的诊所法律教育课程融入到实习中。

具体课程需要教师深入一线广泛调研,结合课堂教学经验,科学合理设计以保证在实习过程中既能满足学生学习的需求又能解决公安一线工作实际问题。

[1]allegaleducationintheunitedstates:in-houseclinics,externshipsandsimulations[j].journaloflegaleduca-tion,2001,51(3):375-381.

[2]柯岚.诊所法律教育的起源及其法理学意义[j].中国法学教育研究,2006(3)。

法律论文范文

法律论文提纲范文目前我国国家赔偿法在(muqianwoguoguojiapeichangfazai)贯彻实施工作的过程中存运橹权行为难以依法得到确认进入法定赔偿程序及赔偿案件审理难度大等问题充分认识实施国家赔偿法的重要意义规范刑事司法侵权行为的确认工作大力培养、造就一支机构独立、人员稳定的高餗质赔偿工作队伍使得我国国家赔偿法在贯彻实施的过程中才能实现实质意义上的平等。

企业文化论文提纲意识状态是文化的本质特征之一,社会主义意识状态与文化是对立统一的关系。

文化包含意识状态,同时受意识状态的制约,是具有相对独立性的领域。

文化的外围价值借助意识状态得以传承;社会主义意识状态通过文化形式表现,意识状态帝覃合、渗透等功能借助于文化才得以更好的实现。

社会主义意识状态与文化能够形成这种良性的互补、互动关系,是因为文化本身就具有与社会主义意识状态重叠的内容。

在文化与意识状当前。

本科毕业论文要求及书写规范【3】。

一般而言,非211、985学校的本科毕业论文字数在6000-8000左右(工程类需要制图的专业则会超过这个数字),而一些要求较高或者重点学校则要求论文字数在1万左右或以上,总之各个学校在论文字数上的规定都有细微的差异。

一、本科生毕业论文主要内容。

1.题目(宋体,小二,居中)。

3.英文摘要,关键词;。

4.目录。

5.正文;字体:宋体、小四号,字符间距:标准;行距:20磅。

6.参考文献。

期刊内容包括:作者题名,刊名,年,卷(期):起始页码-结束页码。

著作内容包括:作者、编者,文献题名,出版社,出版年份,起止页码。

7.附件:开题报告和检查情况记录表。

二、格式要求。

1.书写格式要求:填写项目必须用碳素或蓝黑墨水钢笔书写;。

2.文稿要求:文字通顺,语言流畅,版面整洁,便于装订。

d文稿a4纸打印。

三、毕业论文份量要求:毕业论文字数一般不少于1.5万字或相当信息量。

外文文献阅读量的具体要求,由指导教师量化。

四、毕业论文规范审查工作由指导教师具体负责,从毕业论文质、量、形式等规范方面对论文答辩资格进行审查。

审查合格者方能参加答辩。

凡质、量、形式等方面审查不合格者,应责令其返工,直到达到要求为止,否则不准参加毕业答辩。

对于在校外进行毕业论文的学生,其论文答辩资格审查回校进行。

五、毕业论文档案应包括以下内容:

1.大学毕业论文(设计)封面(教务处统一印制);。

3.指导教师、答辩委员会评阅意见、成绩评定表;。

4.其他附件;。

法律论文范文

选题说明:学生在执业过程中起草过房屋租赁合同,也办理过房屋租赁合同纠纷案件,一个最大的体会就是虽然《中华人民共和国合同法》(以下法律名称均省略“中华人民共和国”)“租赁合同”一章对当事人权利义务进行了较详细的规定,但由于房屋租赁合同作为租赁合同中特殊的一种除受《合同法》调整外还受《担保法》、《城市房地产管理法》、《治安管理处罚法》等相关法律调整,因此实践中有些权利义务容易被忽视。另外学生在处理一些具体案件时也遇到过一些难点,比如承租方能否以出租方未给付税票作为不给付租金的抗辩理由,比如“优先购买权”是否必然衍生出“优先承租权”,比如如何认定“转租”、“转让”及“承包”三者的区别,比如国有房屋出租是否必须进行资产评估等等,因此本文试从《合同法》规定的一般权利义务、相关法律规定的特殊权利义务以及实践过程中难点分析等方面提出自己的观点并加以论述。

一、内容摘要及关键词。

正文提纲:

一、房屋租赁合同概念、实质要件及形式要件。

二、《合同法》关于房屋租赁合同当事人权利义务的规定。

(一)出租人交付租赁房屋的义务和瑕疵担保义务。

(二)出租人维修义务(可转移负担)。

(三)承租人支付租金的义务。

(四)承租人按约定使用租赁物的义务。

(五)承租人妥善保管房屋的义务。

(六)承租人租赁期满返还房屋的义务。

(七)承租人获得收益的权利。

(八)承租人“买卖不破租权”

(九)承租人“优先购买权”

(十)承租人死亡后的权利。

(十一)承租人在租赁物灭失情况下的请求权。

(十二)转租中双方权利义务。

(十三)房屋改善及添附中双方权利义务。

(十四)其他权利义务。

二、其他法律关于房屋租赁合同当事人权利义务的规定。

(一)承租人提供身份证件,出租人详细登记的义务。

(二)出租人举报承租人违法行为的义务。

(三)出租人抵押告知义务。

(四)出租人纳税的义务。

(五)其他权利义务。

三、实践中难点问题的分析。

(一)税金负担主体及承租方能否以出租方未给付税票作为不履行给付租金的抗辩理由。

(二)转租与转让、承包的法律辩析。

(三)关于优先承租权的考证分析。

(四)租赁合同备案的法律分析。

(五)国有房屋出租是否进行资产评估的法律分析。

论监狱民警再社会化/孙竽法律论文网

提要:司法语言的客观与准确是司法中立的基本保证,但学术界大多是从它的精确性方面探讨这一问题。本文采用反向思维的方法,从司法语言的模糊性方向对司法语言进行探讨,重点分析了司法语言模糊性在具体应用中的不同体现。

关键词:司法;语言;模糊性;精确性。

司法是公安局、检察院、人民法院、律师事务所等部门依据法律对公民的权利和义务的公平、公正的执行与监督,司法语言自然被视为公平、公正的代表,因此,对司法语言的要求历来是非常严格的。总的来说,有以下几个方面:“文字风格朴素”、“语言表达准确”、“力求简洁又不失原意”、“语言通俗又不失庄重”,即所谓准确而得体。这既体现了司法语言的精确性,即单一解释性,同时也包含了司法语言的模糊性。然而多年来,法律界更多地注重了他精确性的一面,而忽略了对司法语言模糊性的研究。如果一味的强化精确描述而忽略了模糊概括,将有悖于语言的运用规律。

现代司法的一个重要特征是法官审判的中立性。整个审判活动都应当体现这一现代理念,司法语言更是首当其冲。然而,客观存在的审判工作行政化对树立中立审判意识构成了极大妨碍,并且往往有大量因素影响法官的中立审判,这些因素最终必然反映到司法语言上。

一、模糊是精确的另一种形式。

(一)模糊性非含混也。

语言是人类最重要的交际工具。在人与人的交际活动中,语言的.精确性和模糊性是相辅相成、相得益彰的,司法语言也不例外。在日常的社会交际中,语言需要准确,而不需要含混。因为含混影响语言信息的传达,而模糊性则是某种交际语境的需要。模糊是准确的另一种表现形式,它是相对于精确而言的。比如,解释“大雨”,专业的天气预报书籍可能解释为“二十四小时内雨量累计(在雨量收集器内)达40至79.9毫米(mm)雨“,这是十分精确的。普通人表述大雨,完全可以说“比较大的雨”,然而“大”到多大程度却不曾深究过,这是交际语境使然。司法语言同样需要模糊,比如:起诉状中对起诉理由的陈述,常常要用到诸如“某某的行为给原告身心造成严重伤害”之类的语言,“严重”本身就是一个模糊的概念。当然,这种词语的使用是有条件的。假如在案件事实清楚,当事人法律责任明确无误时也是如此轻描淡写地分析其责任干系,那就是含混而非模糊的了。从另一方面看,适合一定语境的模糊又是准确的另一种表现形式。

(二)词义的明确性与模糊性是相对的。

司法语言所特有的语言程序,大多数有助于产生两种效果,即中立化效果和普适化效果。要做到这一点,必须注意司法语言的客观与准确。但准确与模糊又往往是相对统一的。正如前文所言,适合一定语境的模糊是语言的必需。在许多情况下,我们没有必要把任何事情都陈述的精确细致,在某些特定的语境中,我们使用模糊语言是最恰当不过的。比如,我们经常听到“我们将在适当的时候……”、“在很大程度上伤害了……”等说法,这都是在仔细斟酌后选择的语辞,唯其如此,才能准确表达语义。

二、司法语言模糊性的表现。

(一)事件细节尚不明朗是需要模糊语言。

如果事件细节尚不明朗,公安、司法人员对当事人姓名、身份、年龄及事件起因等问题只能做逻辑上的法理推断,因此案件第一现场的侦察笔录如:“受害人,女,二十岁左右,头部有轻度挫伤……”所以用这么多的模糊性词汇,主要是为了避免在以后的侦察、排查、审讯中形成主观臆断、武断的现象。

(二)不便公开当事人姓名、身份时序要模糊语言。

出于保护公民人身安全、保护其隐私权等方面的考虑,向人民法院的布告类公文,会经常使用“一男青年”、“女青年王某”之类的模糊称谓,这实际上是一种合理的避讳措施。

(三)不必公开某些当事人姓名、身份或事件细节时使用的模糊语言。

有些法律条文对公民权利和义务的限定本身就是十分宽泛的,因此,某些当事人的姓名、身份或事件细节精确与否对案件的定性、对犯罪嫌疑人的量刑几乎没有影响,因此不必要求事无巨细、面面俱到,一律要求精确也是不科学的。

(四)某些司法文书的结构要求的酌情使用模糊语言。

起诉状“事实与理由”部分,叙述案件事实部分对精确性要求较高,而对“理由”的表述,则基本上采用“很大”、“严重”等类的模糊语言。比如:“综上所述,甲方违反合同书的约定,单方面推翻合同书规定的有关条款,无理拖欠乙方工程款,给乙方造成了很大的经济损失……”事实上这里的“很大”、“有关”等模糊语辞在一定程度上是对前文精确事实的总结和复指,因此精确与模糊是相辅相成的。

(五)使用场合及使用者的不同使得对司法语言的要求有所不同。

某些民间使用的“凭证类”文书,比如遗嘱、收据等,由于使用者本身知识水平以及对法律的认识程度的限制,在一定程度上影响了它的精确性,使用模糊语言的比率会大大增加。

[主要参考文献]。

[1]贾午光,律师制度与律师事务[m]。北京:法律出版社,

[2]陈原,社会语言学[m]。北京:学林出版社,1983。

[3]邢福义,现代汉语[m]。北京:高等教育出版社,1991。

[4]胡占国,律师文书范本大全[m]。北京:光明日报出版社,

[5]徐莉《浅谈法庭语言的规范与审判理念的更新》,8月15日中国法院网。

[6]黄金波《现代司法理念与裁判文书创新》。

法律专业法律论文

美国是非法证据排除规则的发源地,它对该规则的贯彻执行在世界各国也是最坚决、最彻底的。在美国,它通常以积极的态度肯定非法证据排除规则,详细内容请看下文。

多实行强制排除模式,这种模式的特点是:法律明确规定通过非法程序获取的证据作为一般性原则应当予以排除,同时又以例外的形式对不适用非法证据排除规则的情况加以严格限定,法官对于非法证据的排除基本上要依据法律的规定。

美国实行的是一种严格意义上的非法证据排除规则,即对于以非法手段取得的证据在刑事诉讼中将自动被排除或导致证据不可采用。非法证据排除规则适用的范围涵盖四种法律实施官员进行的非法行为:(1)非法搜查和扣押;(2)违反第五条或六条获得的供述法律专业。

范文;(3)违反第五条或六条获得人身识别的证言;(4)“震撼良心”的警察取证方法。[2]这些非法证据排除规则主要是基于以下几种价值理念:

警察与当事人,前者是国家公务人员,享有国家赋予其专享的权力,这种权力相对当事人具有强制性,而当时人除了宪法赋予的基本权利,没有其他对抗警察这种强制性的权力的方法。因此,当事人相对处于弱势地位,其合法权利易受到侵犯。设立非法证据排除规则(排除警察或检察官用非法手段,特别是违反美国宪法的手段所取得的证据)就很好的平衡了因双方力量对比悬殊所产生的矛盾。如果法院排除了非法所得的证据,警察就会因为他们的违法而受到惩罚,并使他们将来不敢在进行非法搜查。美国最高法院在沃尔夫案证实了“排除证据可能是威慑不合理搜查的有效方法”、非法证据排除规则在坎尔金斯案“其目的是通过切断忽略宪法要求的诱因来防止以唯一可用的有效方式强制尊重宪法性保障”,而这些都无一例外的体现出该价值理念。

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