竽法律论文网(优秀22篇)

时间:2023-12-06 13:44:54 作者:琴心月

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论行政司法行为/文正邦法律论文网

奉献给读者的这部《法哲学论》,绝非出自一时的心血来潮。毋宁说,它是我们适应现代法律科学、尤其是理论法学发展的迫切需要,经过长期的思考和探究而积累起来的成果。本书被列为“国家人文科学研究基金项目”。

当下,世界正处于20世纪和21世纪的交接时期。回顾已经过去的百年来的历程可以清晰地看到,如同其他科学一样,法学是沿着两个相辅相成的方向进展的:一是各学科之间相互渗透的强化。如法学与社会学的结合产生法社会学,法学与经济学的结合产生法经济学(经济学法学);而法学与哲学结合的尝试,则是更为久远的事实了。二是科学部门的分化越来越细致。如古已有之的法理论(理论法学),除了法哲学和法社会学之外,还解析出法学学、法史学等等。至于部门法学(应用法学),这种渗透与分化则更为显著。如民法学与行政法学的结合产生经济法学,刑法学分化出犯罪学、刑罚学、狱政学等,并且已经获得学界广泛的认同。法学的这种演变不是偶然现象,它同现时社会的疾速前进的步伐以及由此而导致的社会状况的复杂化的实际需要相一致,因而具有一定的规律性。面对这种科学发展之大势,我们深感到法哲学的建设确实是落伍了。对于法哲学而言,既没有完成法学与哲学的密切结合和相互渗透,更没有使之从理论法学中真正分化出来而形成一门相对独立的学科。实际情况是,法哲学要么流于一种令人敬而远之的空洞的术语,要么同实证法律科学的法理学甚至法社会学混为一谈。察其根本原因,在于没有认清法哲学的特定研究对象,即法学的世界观和方法论。而恰恰这个特定对象,决定着法哲学在整个法学体系,包括理论法学体系中处于理论基础的重要地位。我们之所以打算写一本较为系统的法哲学的书,就是基于法律科学发展的必然趋势和对于法哲学的重要性的严肃认真的思考。

对于我们来说,撰写一部法哲学的专著是难度极大的。为此,我们不能不进行长期的理论准备和一点一滴积累创作的经验和成果。在我本人方面,探讨马克思主义经典作家法哲学观点的著作有《马克思恩格斯法律思想史》(与李光灿老前辈合编,法律出版社1991年出版),《列宁法律思想史》(即将由法律出版社出版)等;探讨西方法哲学观点的著作有《西方政治法律思想史(修订版)》两卷本(与谷春德教授合著,辽宁人民出版社1986、1987年出版),《西方法律思潮源流论》(纵向的学派研究,中国人民公安大学出版社1993年出版),《当代西方理论法学研究》(横向的课题研究,中国人民大学出版社出版),《黑格尔法律思想研究》(中国人民公安大学出版1989年出版);探讨中国法哲学观点的著作有《现代理论法学原理》(与公丕祥教授合编,安徽大学出版社出版),《中国和西方法律思想比较研究》(收入《架起法系之间的桥梁》,苏州大学出版社1995年出版)。我第一次有勇气公开发表自己关于法哲学整体性看法的论文是《马克思主义法哲学体系论纲》(载《中外法学》1992年第4期)。此外,还发表了一批其他相关的学术论文。本书的另一位主编即西南政法大学的文正邦教授,对于法哲学的探讨是颇受学界瞩目的。据我所悉,自改革开放以来,他在报纸杂志上撰写的、直接阐发法哲学的论文不下数十篇。在他编著的书和主编的《外国法学研究》期刊上,也广泛地涉及法哲学问题。我从他那里受益匪浅。再者,读者从《法哲学论》的作者名单中可以知道,我先后带培的博士研究生们对该书的贡献也很值得称道。本着师生互学、教学相长的精神,我与他们彼此之间就法哲学的基本原理进行了多年的锲而不舍和反复的切磋,其中所形成的部分见解亦凝集于书中。这使我感到十分欣慰。

从《法哲学论》写作提纲的拟定到清样的校对,王振东副教授都耗费了许多精力。

中国人民大学出版社的熊成乾编审、张玉梅副编审,不仅在编书技术上给予我们精心和周到的帮助,而且又同我们一起就书中某些理论表述进行了有益的、启发性的商讨。我们向他们表示深切的谢意。

虽然《法哲学论》的付梓使我们受到一定的鼓励,但我们绝不把它当作什么重要的成就,更不敢妄称其中构筑了什么法哲学的理论体系,顶多只能说是我们在探索法哲学奥秘过程中的一个初步的记录。我们深知自己才疏学浅,法哲学研究的征途还有很远的路要走。有鉴于此,我们坦率地承认,书中的不成熟之处、欠当之处乃至错误之处,很可能比比皆是。我们恳切地希望学界同仁和广大读者无保留地提出批评。

吕世伦。

2月于中国人民大学。

引言。

马克思曾经指出,理论只要彻底,就能掌握群众。而所谓彻底,就是触及事物的根本。恩格斯也说过,哲学是时代精神的精华,一个民族如果缺少理论思维(即哲理思维),既不可能站在时代的前列,也不可能跃居文明的顶峰。开展法哲学的研究,有助于我们坚持法学理论的彻底性和科学性,有助于培养和提升法律工作者的理论思维。因为法哲学是关于法学世界观及其方法论的理论体系,是人类关于法的理论思维的结晶。它赋予我们以深邃的目光和高瞻远瞩的视野去探究法的根蒂和普遍性,体悟和追寻其中所蕴含的时代精神。开展马克思主义法哲学研究,还可以使我们的法学理论和法律实践经验得以用法学唯物论和法学辩证法的科学体系武装起来,为法律工作者学习、掌握和运用辩证唯物主义和历史唯物主义的世界观和方法论铺路搭桥,开辟广阔天地,避免犯唯心主义和形而上学的错误,有效地提高我们的思维能力和工作能力。显然,这些对于我国法学理论和法制建设的深化、发展和走向现代化,无疑具有深远的意义。

许多复杂的法理问题,若深入探究下去往往就是哲学问题;法律实践的指导原则和所遇到的疑难问题,归根到底也涉及到世界观和方法论的问题;各个部门法学理论的进一步深化和发展、突破和创新,亦都有赖于相关的法哲学方法和理论之功力。因此,为了开创我国法学理论研究和法制建设的新局面,跃上新台阶,法哲学的研究和发展被提到了突出的地位。特别是值此世纪之交和即将跨入21世纪之际,要建设社会主义法治国家,要在建立和健全社会主义市场经济体制的基础上促进社会公正、安全、文明、健康地发展和全面进步,更需要强化和高扬法学的科学理性力量和功能,以正确规划和顺利实施我国法制发展战略,总结和吸取人类法律文明发展的宝贵经验和智慧,实现法制现代化和法学现代化,为建设中国特色的社会主义现代法治和法学而努力,这些都离不开法哲学的研究和发展。

一个不断地学习、借鉴、探索、创造的过程。

改革开放以来,我国开展法哲学研究出现了以下几种方式和途径:一是评介古今中外已有的法哲学遗产和成果,特别是对马克思法哲学思想和近现代西方法哲学的研究和介绍已取得了令人瞩目的成就;二是对一些重大的社会、经济及政治法律问题的法哲学思考,也引起了人们越来越广泛的兴趣和注意;三是开展部门法哲学的探索和研究,如对刑法哲学以及诉讼法哲学等的探索和研究,并已出现了颇有分量的成果;四是尝试比较系统地构建中国当代法哲学,这正在热烈地探讨以及争论之中,人们提出了种种方案和设想,但尚未出现比较成熟的体系,因为这乃是最为复杂、艰巨和繁难的一项事业,也是我们开展法哲学研究不可回避的重要目标和任务。我们谨愿以我们的探究,去迎接我国法哲学研究的新高潮。

文正邦。

论行政司法行为/文正邦法律论文网

[内容提要]现代司法理念以司法立场上的司法中立理念、司法过程上的法律真理理念、司法目的上的司法公正理念为内涵,在不同的法律传统中存在着秩序和自由两种价值本位,但是随着现代司法理念的融合,使现代法官制度在现代司法理念的主导下,呈现出国际化的新趋势,我国的法官制度改革必须以现代司法理念为指导,以法官制度的发展趋势为参照。全文近7200字。

[关键词]司法理念司法公正司法中立法律真理法官制度。

[以下正文]。

“理念”是西方思想史上非常重要而又非常古老的一个范畴。就“理念”一词的古希腊词源而论,是指见到的东西即形象。柏拉图排除这个词的感性意义,用它指称理智的对象。进而把理念看作是“离开具体事物而独立存在的精神实体’,在此基础上建立起客观唯心主义理念论。此后从亚里士多德到阿奎那,从康德到黑格尔都对理念有不同的哲学见解,他们把理念归结为思维中对某一对象的一种理想的、精神的普遍类型,这对研究司法理念无疑具有方法论的意义。由此,我们可以得出,司法理念是人们对司法的本质及其规律的理性认识与整体把握,是司法实践中对法律精神的理解和对法的价值的解读而形成的一种观念模式。司法理念有个体性、独立性、稳定性以及职业性等基本特点。司法理念作为精神性的存在,来自于我们的司法实践和制度实践,因此,现代新型的司法理念对于现代法官制度的理性建构具有指导意义,对于我国法官制度的改革也具有重要意义。

一、现代司法理念的价值蕴涵。

如果以司法过程来分析司法理念的贯彻,司法理念的价值蕴涵主要体现在:司法立场上的司法中立观、司法判断中的法律真理观、司法终极目的的司法公正观。

1、司法立场上的中立理念。

司法中立的理念是由司法权的性质决定的,司法权的性质从根本上说,是一种判断权(称之为判断权说)。何谓“判断”?判断是一种“认识”。司法判断是针对真与假、是与非、曲与直等问题,根据特定的证据(事实)与既定的规则(法律),通过一定的程序进行认识。“判断权说”阐明了司法权的基本属性,同时其背后隐藏着对司法独立的内在理论需求。司法权作为中立的判断权体现在:司法权对立法权保持中立;司法权对行政权保持中立;司法权在公、私之间保持中立;司法权在中央与地方之间保持中立;司法权在诉讼双方当事人之间保持中立。

没有司法中立,便没有法治。司法中立是法治的基础性构件之一。司法中立是由人性需求、文化传统、历史经验、现实理性等因素共同育成的。个体性与社会性的理性平衡要求是司法中立的个性基础;国家与社会的二分及公权力的分立是司法中立的社会基础;市场经济的中立性特点是司法中立的经济基础;权利与权力的法治张力是司法中立的政治基础;以理性为内核的权利文化则为司法中立提供着文化给养和精神依据。

2、司法过程中的真理理念。

树立法律真理观,必须实现从立法中心主义的立场向司法中心主义的立场的转换后,才能切实有效的进行。所谓司法中心主义的立场,是指在法律活动过程中,主张法官是法律活动的主体,司法是法律活动的核心环节,司法判决是法律的最终表现形式。因而,司法中心主义要求我们以一个法官、律师或法律工作者的身份来看待法律,而不是以立法者或旁观者的身份来看待法律。在司法过程中,法律真理不仅仅意味着判决所要最终达成的目标,而且还要求判决书的制作过程和制作依据也要遵循真理的指引。

在司法过程中,对于法官的法律解释权,历来存在着两种相互对立的观点和态度:第一、传统的立法中心主义的立场决定了法官只能在立法的阴影里,接受立法者的领导,在这种束缚下,认真严格的适用立法机关制定的法律成了法官的天职。此观点认为,法官在司法过程中只能机械地适用法律而不能创造法律。孟德斯鸠、柯克、布莱克斯通是这种观点的代表者。孟德斯鸠曾说过,一个民族的法官只不过是宣布法律词语的喉舌,他们是无生命的人,他们既不能变动法律的内容也不能修改其严肃性。第二、由于立法具有滞后性、僵化性、抽象性,司法过程中必然要求发挥法官的自由裁量。此观点认为,立法机关颁布的成文法并不是真正的法律,或者说,法律只是法官所宣布的判决,那些制定、司法判例、习惯和道德都只是法律的渊源。一个制定法只是表面上的法律,它只有经过法官的解释后才能成为真正的法律。持这种观点的代表有奥斯丁、格雷等。这样,法官在司法实践中不由自主的会陷入“严格规则”与“自由裁量”的泥沼中而不能自拔。以立法为中心的严格规则主义,是保证获得法律统一性和司法确定性的必然要求;同时以司法为中心的自由裁量主义,也是司法效率的内在要求。因此,不论是以立法为中心的严格规则主义,还是以司法为中心的自由裁量主义,其共同目标都是想为司法判决提供一个具有生命力的合法性根据。但是,从司法实践来看,要想使司法判决获得最终的合法性根据,这二者恰恰都是必不可少的。所谓严格规则与自由裁量的冲突不过法律真理在司法适用的具体分工和体现,二者只有侧重方面的不同,并没有本质上的差异。严格规则主义侧重立法真理的权威,认为只有在严格遵循立法真理的前提下,司法判决才有合法性根据之言;而自由裁量主义则专注于司法真理的解释,认为只有被法官所具体解释、在司法实践中得到应用的法律才是真正的法律。二者从不同的方面共同揭示了法律真理的内在要求。

3、司法目的上的公正理念。

司法裁判程序明显地分为“事实裁断”和“法律适用”两个阶段,裁判者所做的裁判结论就是经过了两个阶段以后作出的实体决定。这种实体决定是以国家事先制定的实体法和程序法为根据作出的。因此,司法公正包括实体公正与程序公正两个方面内容。实体公正,即诉讼的胜负结果符合实体法。它要求司法机关的裁判须符合实体法的规定,要使合法的权益受到保护、违法行为受到应有的追究。实体公正,是人们进行诉讼所追求的直接目的,也是社会建立司法机构的目的。维护实体公正,是社会价值观的体现,是司法机关的天职。程序公正,即要求司法程序合法。具体地说,就是司法机关依法定程序行使职权、组织诉讼、作出裁判;当事人在诉讼中所处地位适当,权利得到充分保障,在合理的规则下进行诉辩活动。公正的程序,实际上是公平的“竞赛规则”,是实体公正的保障。实体公正侧重于结果的正当性,程序公正侧重于司法过程的正当性。在某种情况下,虽然几率很小,但并不能排除不公正的程序也可能产生公正的实体裁判的个别情况,不公正的程序不必然导致不公正的实体裁判,但它必然导致法律正当的丧失。因此,现代意义上的司法无论从实体上还是从程序上都应当体现其公正性。

现百分之百的公正,是不现实的。司法公正要受到时、空条件的一定影响。当然,作为司法机关,应尽量提高公正司法的比例。

司法公正有其独立性。立法公正是司法公正的前提,公正的立法可以左右公正的司法,对司法公正具有决定性的影响,但司法公正又不完全依赖于立法公正。司法公正的实现还要取决于司法机关本身的活动。如果司法行为失当,工作出现失误,则立法再公正缜密,也将导致不公正的结果。

二、现代司法理念的价值本位。

秩序和自由自古以来就是司法中一对相生相克的价值矛盾,自由强调的是主体个性的发挥,而秩序强调的是有序状态的建立与维持。这是与司法的功能所分不开的。我们可以用中国法家所说的“定分止争”来说明司法的两种功能。而司法理念的基本差异因因为司法功能的价值取向而展开,一偏重定分,一偏重止争,换成西方的观念来说,就是一以客观秩序的维护,一以主权权利的保障为其主要功能。

1、秩序本位的欧陆司法理念。

在欧陆的法律传统之下,独立于行政立法、中立于争议双方的司法,始终还是国家的一个部门,法院“以人民之名”作成的每一个判决只是实定法体系再一次的操作,再一次的排除了法律秩序中的逆反状态,法官作为法院的成员,和其它公权力一样是实定法秩序的忠实维护者―唯一的差别是他只在法律之下,而行政人员则还受他所“司’,之“法”的拘束。而检察官代表的是“国家的法律意志”,也不同于行政人员所代表的“权力意志’,他们和法官一样有发现真实的义务,甚至可以在接到法官的裁判后角色颠倒地为被告利益上诉。律师则是“在野法曹”,法律绝对不会为了他举发当事人的犯罪事实而对他施以处罚,他们提供的法律服务,也因此不能完全听由自由市场来决定对价。欧陆的司法和他们在政治上实施的国会内阁体制有点类似,审、检、辩之间功能性的分工远大于真正的分权,法律的实现才是所有角色最终共同的关怀。欧陆的司法几乎都在科层式的行政管理下,目的也是让司法资源的分配公平而有效率,客观法秩序透明而有序的运作。

2、自由本位的英美司法理念。

在英美的法律传统下,法官不仅独立于行政立法,而且不在任何科层式的行政管理之下;不但中立于争议双方的利益,而且中立于事实重建的整个过程。他只负责维持双方对决的程序公平,并在陪审团认定事实后,做出最后的法律判断。独立与中立性的强调,使英美法传统下的法官几乎没有公务员的色彩,而且与法律的专业没有绝对的关系,超过3万人的和平法官是英国司法的重要支柱。英美的检察官是争讼的一方,不是司法权的一部分。职业伦理更要求律师百分之百的忠于当事人,尤在法律之上。它的对价就是律师服务的完全市场化,配合诉讼费用的“内部化”(由当事人负担),美国的司法实质上已经变成一个交易金额极为庞大的市场,大到每300个人可以供养一个律师。美国司法的争议解决取向,也反映在当事人处分空间之大,而且不仅以民事与行政事件为限,连犯罪的追诉也不例外。美国人完全知道什么时候该进场争取正义的伸张,什么时候已经超出他的负荷而该退场,像微软诉讼背后天文数字的律师费用,对采取费率管制的欧洲律师而言只存在于梦中。因此从各个角度看,司法维护客观法秩序的功能都远不及解决争议,与其说它是一个政府部门圈,实不如把它看成一个争议解决的自由市场。

求形

求新。

求效。

“三求”开拓工作新局面。

面对新情况、新问题、新矛盾,政协工作必须适应形势,创新思路,创新工作方法,才能更好地发挥政协的职能作用,提升工作质量。胶东镇政协组按照“正确定位,突出中心,发挥优势,有所作为”的工作思路,选准角度,突出重点,开拓创新,在求实、求新、求效上下功夫,对全镇经济和各项事业的发展做出了积极贡献。

一、求实:摸实情、出实招、办实事,增强工作影响力。

今年,胶东镇政协紧紧围绕镇党委、政府创建“经济发展质量年、文化特色年、社会基础年、党建作风年”的工作思路,选择事关经济和社会发展的重大问题,深入基层搞调研,针对问题搞视察,向党委、政府提出了许多有价值的意见和建议。围绕全社会普遍关注的“三农”问题,组织委员进行了专题视察和调研,提出了创建“农民夜校,提高增收技能”的建议,被镇党委、政府采纳,并选择了部分村庄进行了试点,受到了农民的欢迎。

除了摸实情、出实招之外,我们还在政协委员中开展了“实践三个代表,为政协增辉”主题活动,在各自的岗位上积极发挥出策出力,成为各条战线上的标兵、能手和带头人。委员徐本信是一名私营企业主,十分关注全镇的经济发展,不但积极为工业园的发展献计献策,积极提供招商引资信息,而且还躬身践行,他成功地把自己的业务合作伙伴引到胶东,受到镇党委、政府领导的好评。委员张玉凤经营的青岛宇洋服饰有限公司积极开发新产品、扩大规模,先后投资150万元扩建增资,为周围村庄解决了300人的就业问题。通过委员们的参与和实践,从不同侧面为促进我镇经济发展、推动对外改革开放作出了积极的努力。

二、求新:锐意进取,开拓创新,提高参政议政能力。

我们政协组积极探索履行职能的新领域和途径,不断税意进取,开拓创新,使各项工作都有了新的起色。

围绕镇党委、政府提出的建设“文化特色年”的目标,胶东政协组成立了读书会,通过定期确定读书数目、集中学习、发放学习资料等形式,对十六大精神、“三个代表”思想理论、农村政策等知识进行了系统化、理论化的学习。通过学习,提高了委员们的.自身素质、政策理论水平、对当前形势的认知能力和参政议政能力,为履行委员职责打下了坚实的思想基础。

我们活动组积极参与了镇党委、政府的“政策听证会”、机关“三政”管理评议和镇级领导、部门负责人、农村三职干部报告、评议、质询活动,列席镇党委、政府重要会议。政协委员的打分直接影响机关干部职务的升降和奖惩。

同时,我们还鼓励引导政协委员积极参与社会监督活动,帮助改进部门的服务态度,提高服务效能。7名政协委员受聘担任交通、税务、公安、工商等部门的监督员、监察员和询问员,积极反映人民群众的意见和要求,促进部门工作的开展。真正通过政协委员的参与,促进人民群众关注的热点难点问题的解决,在镇党委、政府和人民群众之间架起了沟通的桥梁。

三、求效:实事求是,追求实效,增强工作折服力。

在参与机关“三政”管理中,各政协委员根据镇党委、政府的要求,工作之机多角度、多层次搜集各方面的意见和建议,并最终反映到自己的评议意见上来,提高了评议质量,促使机关干部眼睛向下,换位思考,从服务对象的角度思考和处置问题。

在对“双管”单位的评议中,委员们一方面以监督员的身份,注意查找这些单位在平时工作中存在的问题和不足,积极向这些单位负责人反映,另一方面搜集来自这些单位服务对象的意见,综合到最终的评定意见中,保证了评议的公正性、客观性。

针、政策进行了思辨,写出了很多有价值的建议。

位委员联合行动,主动从贫困群体中招收职工,不再待遇方面给予照顾,受到社会各界的一致好评,以实际行动和扎实的效果树立了政协委员的良好形象,增强了活动的感召力和折服力。

扎实的工作和良好的成效得到了各方面的认可,大家形成一种共识:政协虽然不是政府的职能部门,但是其联系广泛、智慧密集的优势是其他部门不可比拟的,通过务实求实、开拓创新汇聚的力量对经济和社会各项事业发展助推作用也是突出的。

“好律师”的标准/赵宏瑞法律论文网

――“理和”用人三准则。

律师行业是“知识经济时代”典型的“知识行业”,人才的培养和争夺一直是律师事务所之间业务竞争的核心。如何积累人力资本、开发人力资源是每个律师事务所负责人首先要面对的问题。在总结本所用人经验的基础上,北京理和律师事务所提出了“理和”用人的三准则:转变、定位、发展。

一、“转变”准则。

现代的社会是“职业生存”的社会,除了极少数食利者,每个人成年以后都得辛勤工作几十年,成为以工作为核心的“职业人”。“职业人”最大的希望是能在一个持续发展盈利的单位不断积累经验、稳定提升收益。但要创造“永续发展”的工作平台,员工就得很快转变为“以执业发展为导向的职业人”。

同其他的经营实体一样,律师事务所的员工来自四面八方,经历各异:有从学校才毕业的,有换过很多工作单位的;有经历辉煌的,也有带着创业伤痕的。学校才毕业的员工要将“学生思路”转化为“工作思路”,积极实践,尽快使自己“社会化”,融入律师事务所;有过工作经历的员工要尽快忘掉旧习惯,形成新加盟的律师事务所需要的新思维和新习惯,这些都叫“转变”。只有消除各种思维和行为习惯方面的差异,律师事务所的每个员工才能同心同德,共同创造全新的律师事务所文化,打造永续发展的品牌。

要完成“转变”,员工就必须把自己的原有的生活重心转化为以律师事务所的执业工作为中心,在每天的工作中理解和实践本律师事务所的目标准则和执业理念。

“转变”的核心问题是时间管理,理和律师事务所提倡员工每天从工作八小时外挤出一小时,从双休日挤出半天时间用于“转变”:用于适应律师事务所的思路,思考律所的文化,融合同事关系,提升执业能力。任何律所都不欢迎“居家男人(女人)”,这样的人每天都从工作时间内挤出一两个小时考虑居家问题,考虑装修房屋、娱乐休闲和家庭生活问题;一下班就急急忙忙地去实现这些“设计”:投入个人生活的小圈子、转商场、泡吧厅、访朋友。一句话,他们的生活是以“家庭为中心”,而不是以“职业为中心”,他们在“职业社会”不会有所成就。

二、“定位”准则。

这一原则可以总结成十六个字:反复调整、发挥所长、找准定位、稳健发展。

1、反复调整。

理和律师事务所提倡“轮岗制”,改变了传统用人的“纯静态模式”。因为是一个新创立的律师事务所,所以员工也是优化过的资源新组合。在新经济变动不居的大环境中,理和律师事务所发现,律所必须发复调整自己的定位,每个员工也得反复调整自己的定位。在调整过程中,律所的领导根据每个人的专长不断调整工作岗位,每个员工也不断自我调整。这是良性发展的矛盾解决过程,员工学会了主动,不再僵化地被动应对。每个人都开始主动适应,在动静组合中尽快寻找最适合自己的工作定位。

2、发挥所长。

人有所长,也各有所短。理和律师所的原则是“舍短用长”。“长”的定义是特殊技能,是能迅速应用在工作中的特长,不能与本职工作结合的只能是“爱好”,不是“长”。“长”的幅度是“一丁点”,只要能比竞争者强一丁点,那就是自己的“长”。“理和”要积累员工的“众长”,“积小胜为大胜”,最后在律所之间的竞争中高出对手“一大截”(headandshoudersabove)。这就要求员工在日常工作中不断发现自己的“长”,并在工作中积极应用和发展自己的“长”。

3、找准定位。

理和律师事务所实行一定范围内的“轮岗制”,目的就是提高每个员工个人的全方位的工作技能,使律所的岗位职责制更加扎实和丰满。律所会在轮岗中发现每个员工的长项;每个员工也要积极配合,主动发现和表现自己的长项,并在工作中不断学习创新,逐步定位。

4、稳健进步。

“定位”后的下一步就是在既定的岗位上稳定发展。“稳健发展”是律所向国际大型律师事务所进军的指导原则,“稳健进步”则是律所对员工的相应要求。每个律师都要有长远目标,在定位清楚后逐步提高自己的执业能力,实现稳定基础上的“稳健进步”。

三、“发展”准则。

律所要发展壮大,每个员工也要发展成长。员工的“发展”原则总结为:立志发展、学习创新、目标明确、协同进步。

1、立志发展。

“人无志不立”,每个律师事务所成员要积极有为、奋发向上。律所都不欢迎“享乐主义者”,也不希望自己的员工发展成只会被动评价和消极选择却没有创新能力的经典“小资”。

2、“学习创新”

对个人而言,发展的准确含义是“学习创新”。在这里,“学习”的内容是“技能”,而不是“知识”。律师事务所不是法学院,律师也不是研究生,所以每个员工都应该积极工作,在工作中锻炼执业技能,在每个细节上追求完美和卓越。

“创新”指的'是“业务创新”,以“能够赢得经济利益”为目标,只有为律所和个人带来经济利益的创新才是“发展原则”指导下的创新,此外不叫创新,叫“流行”。

创新的基础是“岗位创新”,在每个业务环节发现问题和解决问题。以案卷整理工作为例,它是律师创新业务的一个重要的工作平台,每个律所都有自己的经验,国内和国际也大异其趣,到底什么样的案卷整理方法才能既符合律师工作的职业特色又能满足中国当事人的需求呢?经过多年实践,理和律师事务所的律师提出了“四分法”,将每个案卷分成四大部分:相关法律汇编、涉案事实、律师工作记录、律师工作结果,这就是一个很大的进步和创新。

律师的学习创新首先体现在执业能力方面,其次是人生态度。每个律师都要不断改造自己的世界观和人生态度,产生新的世界观和行为规则,再不断重复新的行为规则,形成新习惯,然后用新习惯创造新命运。学习创新的具体方法是就近取则,向身边优秀的律师学习,向行业内的精英人物学习。

3、目标明确。

定位明确才能目标明确,只有近期工作“定位”清楚,成为“大律师”的目标才不是空中楼阁。在美国,“大律师”的成长包括五个阶段:实习生(trainee,指没有拿到律师资格证书的员工)、实习律师(paralegal)、执业律师(associate)、合伙人(partner)、大律师。在每个阶段,员工都会受到不同的职业定位培训,所以美国的律师都能认清发展目标,快速成长。律所的每个成员目标清楚,工作效率才能转化为利润率,个人和单位才能同步发展。

4、协同进步。

展步伐。

中国的律师行业是一个业务非常集中的“准垄断”行业,巨额标的法律业务越来越集中在少数巨型律师事务所手里。律所只有快速发展,才能找到适合自己成长的空间,同时为优秀人才提供理想的发展平台。律所的每一个员工都要快速成长,在“只有偏执狂才能生存”的环境中跟上律所发展的步伐。

为了长远的发展目标,每个律师事务所都避免不了曲折和反复,员工也必须能升能降,在反复调整和学习创新中、在共同理念和共同兴趣的基础上协同进步,享受团队发展的无穷乐趣。

求形

求刑权,即量刑建议权,是指检察机关在刑事诉讼中,不但就被告人的定罪,而且就被告人所应判处的刑罚向人民法院提出具体的量刑请求建议的一种权力。量刑建议是公诉权的自然要求,也是公诉改革、审判监督的一项具体措施,对于提高公诉质量、提高诉讼效率、强化刑事案件量刑的公正性、防止司法腐败等方面均有积极的意义。但目前对量刑建议的改革还处于摸索阶段,各地基层院在具体行使量刑建议权时经常遇到一些问题。为此,笔者就检察机关积极行使求刑权的问题阐一孔之见,以供商榷。

一、检察机关求刑权的依据。

从理论上看,求刑权是公诉权的一个组成部分,是其题中应有之义。实际上,公诉权就是一种刑罚的请求权,审判权是刑罚的裁定权和一部分刑罚的执行权。刑罚的请求权由两方面构成,一方面是定罪,另一方面是量刑。所以,公诉机关在指控犯罪的同时,可以对量刑提出一个主张,是有理论依据的。公诉人在庭审阶段发表的公诉意见,动工是对起诉书的补充和完善,也是对起诉书中的求刑意见的具体化和明确化。过去公诉意见过于注重被告人的犯罪情节、性质,强调从重、从轻,对具体量刑只是含糊地请求法庭依法认定有罪,满足于有罪判决,而不能对被告人的量刑幅度具体化、明确化。随着庭审方式改革的深入,将起诉书中没有明确化、具体化的量刑请求予以明确、具体,则是对公诉权的进一步完善。

从法律依据看,刑事诉讼法第一百六十条关于公诉人可以对证据和案件情况发表意见的规定,可以视为检察机关拥有量刑建议权的直接法律依据之一。就刑事诉讼的目的.而言,检察机关代表国家提起公诉的目的不仅仅是为了解决定罪问题,也是为了使被告人受到应有的刑事制裁,公诉人在履行职责时必然会涉及量刑问题。从刑事诉讼法规定的正确应用法律,惩罚犯罪分子的任务来看,提出正确的量刑建议,不仅是检察机关和公诉人的权力,也是检察机关应履行的职责。

从法律监督职能看,量刑建议是检察机关完善法律监督形式的重要途径。目前,检察机关对审判监督的方式主要是对确有错误的或量刑畸轻、畸重的判决提起抗诉,但这只是事后监督,而且我国刑法规定的量刑幅度较宽,在判决后对法院的量刑监督难以操作,而量刑建议改革则是在庭审阶段公诉人以公诉意见的形式提出量刑建议,在一定程度上变事后监督为事前监督,能够最大限度地防止错误的发生,相对于抗诉而言,这种监督能以较低的诉讼成本获得较好的诉讼收益,也有利于司法公正。

二、检察机关求刑权的必要性。

检察机关推行求刑权,可以有效制约自由裁量权的滥用,是防止司法腐败的一种有效途径。人民法院作为我国的法定审判机关,具有唯一的定罪量刑权,人民法院的最终司法裁判权不容挑战。但是,我们也不能忽视一个现实,那就是,我国刑法在量刑体制上采用的是相对不确定刑,而且法定刑有较大的灵活性,多种刑种并存,同一刑种法定刑幅度太大,使得法官的自由裁量权过大,权力膨胀,而法院队伍素质亟需提高,对其缺少足够的约束和制约,致使大量的裁判不公、不当的案件屡屡出现。“绝对的权力导致绝对的腐败”,“没有监督的权力必然导致腐败”,法官的裁量权也是一种权力,而且是一种司法上的权力,这种权力更需要约束和监督。因而,检察机关必须积极行使求刑权,以有效制约滥用司法自由裁量权的行为。

司法实践当中,检察机关行使审判监督权的最主要方式是行使抗诉权。而每年各级法院提起抗诉的案件,无论是绝对数量,还是相对数量均是很小的。也就是说,目前检察机关行使审判监督权的空间很小,力度很弱。但这并不表明各级法院的其他判决就无懈可击,合理合法。实践证明,法院的很多判决,虽然没有当事人的上诉和检察机关的(不能)抗诉,但问题还是不少的,有的甚至还是错误的,滥用司法自由裁量权的案件就更多了。所以,我们必须纠正一种观点,即只要法院作了有罪判决,我们的控诉任务就完成了。我们应该站在更高的角度,将审判监督的阶段前移,积极、主动监督审判活动,将大量的不能抗诉的案件也纳入到强有力的审判监督活动中来。“凡事预则立,不预则废。”检察机关积极行使求刑权,就可以在提起公诉前即定下基调,为正确指控夯实基础。而一旦法院作出不当判决,检察机关即可以找准位置,有的放矢,正确、主动、积极地行使审判监督权,从而,将这一权力真正落到实处。

同时,推行求刑权有利于促进检察官业务水平提高,增强公诉部门队伍的素质。检察机关积极行使求刑权,就要求公诉人员不能仅停留在过去的粗线条式的办案水平和作风上,而应把握全案事实、证据及相关情节,作出准确的分析和认定,不仅要对犯罪嫌疑人的行为作出准确定性,而且要拿出对其依法适用有关法条、刑种、刑期的适当意见。应此要求,公诉人员只有不断提高自己的理论水平和业务水平,方能胜任工作。作为检察机关窗口的公诉部门的整体素质和水平的提高,必将促进全体检察官业务水平的提高和素质的增强。

三、检察机关行使量刑请求权的途径和方式。

检察机关行使量刑请求权可以通过以下途径行使:一是在起诉书中对被告人的定罪量刑均予以表述;二是在法庭辩论时公诉人以公诉意见的形式,对刑种和量刑幅度的采用向合议庭提出建议。笔者认为后者为优。首先,因为在起诉书中表明量刑意见,在检察机关提起公诉后,在庭审阶段被指控的犯罪事实及量刑情节往往会发生变化,起诉书中的量刑意见可能会不当,需改变原量刑建议。这样势必破坏起诉书的确定性和严肃性。如果不改变起诉书中的量刑建议,就不能保证量刑建议客观公正,失去量刑建议的作用和价值。而在公诉意见中提出量刑建议则可以根据庭审情况对庭前拟定的量刑建议灵活掌握,保证量刑建议符合客观实际。同时,此时提出量刑建议是立足于充分的证据之上,也比较客观公正,易为法官接受。其次,量刑建议应当阐述事实和法律根据,如果在起诉书中阐述量刑建议的事实的法律根据会使起诉书过于复杂,难以承载,也不符合起诉书的规范要求。而公诉意见是对起诉书的完善物补充,是对起诉书不便或不能展开论述的问题进行深入阐述。因此,在公诉意见中提出量刑建议符合诉讼规律,也有利于充分发挥公诉意见的作用。

关于量刑建议的提出方式,大致有两种:一是提出一个量刑幅度。二是直接提出一个具体的宣告刑。笔者认为提出一个量刑幅度较为合理,既有利于保证量刑的公正性、准确性,又不影响法院的审判权。但对于可适用的刑罚种类较为单一或者符合免予刑事处罚、缓刑、死缓条件的情况下,也可以发表绝对确定的量刑建议。

四、检察机关行使求刑权的实践操作。

在司法实践中,较普遍地存在法院对公诉人提出的量刑建议置之不理的现象。符合抗诉请求情形的较好落实,但属于偏轻偏重的裁判,其处理则较为复杂。为此,笔者以为,首先应强化检察建议的法律效力,针对漠视检察机关求刑权并作出不当裁判的法官应区别对待。对于徇私枉法裁判的,检察机关除依法向该法官所在法院发出检察建议外,还应向同级纪检监察部门反映,由有关部门作出相应处理,构成犯罪的,依法追究其刑事责任。其次,建立量刑建议采纳与否说明制度。法庭无论是否采纳,均应在判决书中阐明公诉人所提出的具体量刑建议,并阐述采纳或不采纳的理由。如果量刑建议不应被采纳,可以知道量刑建议错误所在,有利于总结经验,提高量刑建议水平。如果量刑建议应当采纳而不被采纳,检察机关可依此作为抗诉理由,这样可有效地启动二审程序,通过二审予以纠正。

论监狱民警再社会化/孙竽法律论文网

长期以来,我们对监狱工作社会化进行了大量有益的探索。特别是《司法部关于进一步推进监狱工作法制化科学化社会化建设意见》出台后,监狱工作社会化问题已经成为监狱理论工作者和广大监狱民警的自觉行动。但是人们往往把监狱工作社会化理解为社会帮教、行刑社会化和罪犯再社会化三位一体(1),而很少对监狱民警的再社会化问题进行思索。本文试图对此进行初步探索和分析。

人一生下来,就面临着社会化的问题。人的社会化是相对于孤立的自然性个体而言的。社会化是个体与社会意识、社会生活不断调适,使个体从“有机生物人”发展成为“社会人”的过程。社会化是一个双向的活动,一方面由于个体对社会环境的依赖,必须接受社会教化;另一方面,作为独立的个体,他又必定会对完整的社会意识和社会存在进行积极的并带有特殊色彩的思考和再现。(2)。

而人的再社会化问题,是我国由计划经济向社会主义市场经济体制转轨和由传统的封闭社会向现代的开放社会转型时期,最值得我们重视和反思的问题之一。简单地讲,再社会化就是指“个体从一种模式社会化方式向另一种模式社会化方式的转变”过程。(3)在过去,监狱民警受多种因素影响,似乎只需经历小社会化(监狱化)就足够了,而今天,监狱民警为了跟上崭新的时代步伐,就不能不进行再社会化。

综上所述,我们不妨将监狱民警再社会化界定为:监狱民警再社会化是指通过拓宽民警与社会之间的联系,促使民警深刻而全面地认识他人,认识自身,认识世界,自觉接受新的适合于个体社会角色的社会知识和文化模式,努力使自己成为有个性的善于改造监狱文化的社会人,并将独特的监狱文化外化为社会文化的过程。

过去,因为受计划经济体制制约,“几乎所有人都有自己归属的单位。单位内部的关系是他们主要的和长期的社会关系,在单位内部所承担的角色就是他们最主要的社会角色。单位的性质、规模和特点也在某种程度上决定了他们的社会身份和地位。单位实际构成了他们社会化进程的全部空间。”(4)每个民警从走上监狱工作岗位那天起,就决定了他自身的社会化过程几乎就是一元的“监狱化”过程,民警被深深地刻上“监狱化”烙印。如今,这种状况正在被逐步打破。

首先,监狱器物态的开放和制度的开放从无到有,决定监狱民警必须进行再社会化。公众对监狱不再象过去那样陌生,他们了解监狱信息的途径和手段也日益多了起来。因而,就连罪犯夫妻同居权这类敏感的话题也引起了社会的广泛关注,这在二十年前恐怕是不可能的。现在,全国监狱都在不同程度实施或考虑后勤服务社会化的问题。农村监狱民警的住房逐步向城市化过渡,民警的生活与社会有了越来越广泛的联系。物质的形态的突破,必然带来精神层面的突破。受社会文化的多元化的影响,监狱民警一定要走出“大门”,个人思维方式和能力发展也不允许再局限于狭窄的范围和相对孤立的地点。

其次,监狱职能发生变化,要求监狱民警必须进行再社会化。监狱曾一度是专政机关,是对“敌人”实行专政的工具。而现时期,监狱是国家刑罚执行机关。这不仅是简单的表述方式上的变化,更反映出了监狱机关在整个社会结构体系中的地位。“专政”主要强调阶级斗争思想,阶级之间界限分明,监狱具有绝对的不容置疑的权威地位。“刑罚执行”则是法治的重要组成部分,强调的是法治,是法律社会化的具体表现。而法律的社会化,要求司法行政机关与其他国家机关甚至在某些领域里与公民的地位是平等的。在这种状况下,监狱民警必然要在思想意识和行为模式上彻底摒弃陈旧的不符时宜的框架,融入到社会主流文化中去。

再次,监狱民警的人员构成变化,也促使监狱民警必须进行再社会化。清一色的军转人员、干部子女、警校毕业生组成了过去监狱民警队伍。为了监狱事业,献了自身献子孙的事迹,曾令人感动过。然而,近亲繁殖、素质不高等种种弊端也接踵而至。这种状况直到实行国家公务员公开考试录用制度后才有所改变。人员组成结构的变化,给监狱输入了新鲜的血液,包括监狱领导层都已认识到这其中的变化。从社会院校中招录的人普遍思想比较活跃,不喜欢安于现状,不断对监狱的各种制度和措施提出置疑。这也着实让一些人担忧,于是叱之为“不安分守己”,并称“还是警校中专生适应性强,还是干部子女更爱岗敬业”。但是,随着公务员制度的深化,总有一天,“不安分”者会成为监狱民警的主体部分,要求冲破监狱旧的管理模式,改变监狱固有文化的要求会越来越强烈。因而,民警的再社会化问题不仅要引起我们思想上的重视,而且要切实行动起来。

最后,罪犯的构成情况变化,也决定了我们民警必须进行再社会化。社会的进步,必然带来一系列新的犯罪问题。从监狱近几年收押的罪犯类型看,涉黑涉毒涉枪罪犯增多,职务犯罪级别增高,农民进城务工人员犯罪问题突出等等深层次的社会问题,已经对监狱民警固有的知识结构,固有的思维模式构成了很大挑战。加之罪犯的法治观念、人权观念不断提高,监狱工作难度越来越大,使许多民警感到自己与社会大环境的距离在拉大,各种困惑也随之而来。解决这个问题最有效的方法之一,就是对民警进行再社会化。

(一)监狱工作社会化,其核心是通过各种社会化的手段,确保罪犯成功再社会化。监狱工作在形式上,“体现为刑罚执行方式的创新,即探索刑罚执行方式的多种实现形式……真正实现罪犯的再社会化,使他们在刑满释放后,顺利实现重返社会。”(5)如果监狱民警还尚未成为真正意义上的“社会化”的人,那么我们究竟有多大的信心把罪犯的再社会化工作搞好呢?至于社会帮教等手段的实施,更需要民警在信息和知识层次上与“志愿者”之间具有较强的对等和互补性。

许就会引发行政诉讼,而在监狱内部却作为经验得到认可。从法治的角度看,司法行政机关类似的行为,其危害性比个案的犯罪还要大得多。倘若民警的思想不从这种状态中解脱出来,倘若有关领导还把这种所谓的“经验”发扬光大,那么监狱民警始终难以摆脱“监狱化”阴影,法治化的道路就会变得更加曲折。从中我们不难看出,只有充分“社会化”了的监狱民警,才能担当起监狱工作法制化的重任,自觉推动法治进程。

(三)监狱工作科学化,其核心是运用科学的理念和方法,促使监狱工作更加符合基本规律。(6)从当前监狱发展的情况看,科学的理念和方法很难全部自生于监狱,必须引导民警主动向社会各行各业学习。这种学习的过程,其实也是民警自身进行再社会化的过程。学习得越深入,学习得越全面,越能加快监狱工作的科学化进程。科学化是动态的,不能原地不动地寻求科学化的东西,更不能对曾经科学的东西抱残守缺。而民警的再社会化过程就是对监狱工作中非科学的作法进行辨析,对现行的落后的制度予以改造。

第三,从有利于促进个人全面自由发展角度看,监狱警察再社会化是非常必要的。

社会发展的目的,不仅在于促进社会全面进步,最终的目的是实现人的全面自由发展。

由于监狱民警长期接受一种准军事化的管理,作为专政工具而存在。在某些方面,监狱甚至要求民警千人一面,千口一腔,成为封闭的小环境的维护者。在这种状况下,监狱警察的人格是不健全的,个性是不鲜明的。这严重阻碍了民警全面自由发展。

与此相反,再社会化则要求对个人个性进行扬弃和超越。(7)也就是说再社会化欢迎并造就具有独特个性的人。一个人个性越强,经过扬弃和超越的成果越优秀,他对社会的贡献也就越大,个人全面自由发展得也会越充分。

从人类认识社会化的角度来看,监狱民警再社会化主要包括三个方面的内容――思想意识的再社会化、实践活动的再社会化、工作成果的再社会化。

所谓思想意识的再社会化,是指欲使监狱民警从“监狱化”的人变为“社会化”的人,就必须使其具有与世界丰富性相适应的感觉、思维能力、获得和享受最新的社会文化的能力。这也可以视作世界观的问题,一个人如何认识这个世界,决定了他的行为模式,决定了他在这个世界上的角色定位。一个思想僵化保守的人,不可能对现有的制度和体系有所创新,有所突破,不可能作出创造性的贡献。因而,思想上要破除一切条条框框,要善于博采众长,要以“拿来主义”的态度接受并过滤一切有价值的观念为我所用。

所谓实践活动的再社会化,是指实践活动必须超越狭隘的封闭的地域性局限,将一切实践活动都纳入到社会的视野和更广阔的空间背景中,体现出执法活动的开放性。这是由法律社会化决定的。法律社会化决定了监狱工作必须以社会发展为基点,向社会各领域、各层次、各方面扩张功能,同时使社会力量广泛介入监狱工作。(8)在这种形势下,民警的所有活动都必须抛弃过去那种封闭的行为模式,真正将自己作为社会成员的一部分,将自己的实践活动作为改造社会活动的一部分。

所谓工作成果的再社会化,是指民警一切工作的终极目的都要围绕社会需要这个中心。过去我们把“三防”工作作为监狱的中心工作,这其实还只是强调监狱内部的稳定和安全的问题,没有把社会对监狱的需要作为工作的重点。社会需要监狱能够把罪犯改造好,使之成为能够适应社会发展的守法公民。尽管这不是监狱单方面能够做到的,但毕竟我们应将此做为衡量工作成果的.唯一标准,以此为中心开展其他相关工作。只有这样我们才能从本位主义的误区中解脱,得到社会的广泛认可和大力支持。

从人类社会化的一般规律上讲,监狱民警的再社会化可大致分为四个阶段:熏染影响期――扬弃整合期――改造外化期――成熟运用期。(9)。

在熏染影响期,民警要主动参与社会活动,在广阔的社会大环境中接受社会文化的熏陶和濡染。首先是认识别人。我们对自己和世界的认识往往是从认识别人开始的,对别人认识得越深刻越全面,就对自己认识得越全面越深刻。由人及事,由近及远,由局部地区到整个社会,人只有在社会的大舞台上,才会感觉到自己智力和才能是否超群,感觉到自己在整个社会中处于什么位置,扮演什么角色,从而更好地理解和掌握社会文化的特点,进而对自己的思想和行为进行必要的调整。这是一个潜移默化的过程。监狱机关以开放和公开的姿态实施监狱工作社会化,为我们广泛接受社会大环境熏染提供了前所未有的条件。

在扬弃整合期,民警根据自己的内在心理结构和主观判断,尽量对社会文化中的精华部分进行吸收,并经过变形和转化,从而形成作为社会人的个人所具有的内在独特的个性倾向。这种个体的独立精神,才给大到整个人类社会小到每个人生活的小环境带来无穷的活力。而监狱民警从整体上看恰恰缺乏这种独立精神。当然,这种独立的精神,不再盲目地以自我为中心,而是能够认识到个体独特性与社会文化、社会精神的差异所在。

在改造外化期,民警要根据自己的个性特点,按照社会主流文化模式对监狱监狱文化进行必要的改造。这个过程是痛苦矛盾和令人振奋的过程。一方面,民警生活在监狱这个小社会中,必须受制于习惯势力(中性概念)的约束,想方设法使自己的心理和行为被监狱集体所接受和认同。另一方面个体独特性又要求民警对司空见惯的东西有所突破,必须将独特受到社会熏染的个性外化为监狱文化的一部分,进而对其中不科学、非法治的因素进行改造,推进监狱的改革创新。

在成熟运用期,其主要任务是通过参与社会活动,将被民警改造创新过的监狱文化推向社会,融入到社会主流文化中去,并使之成为主流文化的一部分。至此,监狱民警的心理和行为模式,不仅与监狱文化相融合同化,而且与社会文化相融合同化,从而完成了社会塑造个人,个人改造发展社会的社会化过程。

这四个过程并非孤立存在,也并非单向流动,而是个循环往复、环环相扣的过程。

任何工作的开展都不能建立在自我想像中,一定要有所参照。

而且可以了解到港澳台地区的监狱情况乃至外国监狱情况;不仅可以监狱发展动态而且能够学到一切先进的文化。

在选定参照物后,我们还应防止有人借再社会化之机,以种种美丽的借口,将糟粕视为精华,将无聊当成高尚。要时刻谨记民警再社会化不是抛弃社会公德、家庭美德和职业道德,而是不断增强“三德”观念。

我们必须时刻感到形势的紧迫,必须清醒地看到监狱自身文化局限性,尤其不能因为监狱的特殊性而拒绝学习新的理念和经验,将自己自封于先进的人类文明之外。

(一)监狱民警社会角色要正确定位。过去,我们总是把监狱、警察、法庭、军队作为国家机器来运作,而监狱警察更是专政工具不可或缺的一部分。这种把人工具化的理论,导致了监狱民警社会角色的缺失。因为工具要由别人来操作,不需要更多的主动性和创造性。而极易使民警迷失自我,以致于出现“大公无私”、“公而忘私”等十分绝对化、缺乏客观性的评价标准。个人的特色被所谓的“集体”力量所淹没,个人的社会角色定位只能局限在监狱小圈子里。事实上,法治的社会里,作为警察不能把自己的角色定位过分政治化,而应该以职业者的形象活跃在社会活动中。如“110”曾一度作为“匪警”的形象出现,但现在成为便民服务的形象。这是时代选择的结果,不以个人的意志为转移。工具化的角色定位不可避免地造就“监狱人”,而一旦有了职业化角色定位,便与社会上其他职业者有了平等的交往基础,进而成为真正意义上的社会人。

(二)保障民警有足够的自由支配时间。我们的生命是以时间和空间的方式存在的。因而,民警的再社会化也需要以充分的时间为条件。由于建国以来,中国监狱工作者的工作强度一直比较大,民警的自由时间相对较少,“两眼一睁忙到熄灯”曾一度是监狱民警生活状态的生动写照。这样的状态下,使监狱民警几乎无法参与丰富的社会交往活动。

一个人要认识社会,非要亲自广泛参与社会活动不可。尽管一个人不可能与社会各个领域都直接发生联系,但是这里面仍然有一个量的问题,过去我们往往对此没有足够重视。我们曾经将监狱民警看作机器,可以不知疲劳地转个不停,并将此作为“奉献”的代名词。但随着监狱物防技防水平的明显提高,监狱民警具备了从枯燥的重复性劳动中解脱出来,自由支配业余时间的条件。保证民警有充足的休息时间,也成为从优待警的重要内容之一。然而,由于监狱体制改革尚未全面铺开,监企不分问题仍然困扰着监狱民警。为了完成生产任务,许多监狱民警不得不每天工作10个小时以上,此种状况并非个别现象。有人在网络论坛中质疑道:“难道监狱警察不受劳动法的保护吗?”响应者众多,大有向有关部门叫板的味道,其言辞中的无奈和郁闷情绪令人担忧。诚然,保证时间是做好工作的基本条件,但是,物极必反,一旦使民警身心疲惫,忙于应付,其工作效率也是可以想见的。实际上,光保障民警的休息还远远不够,而是要保障民警有更多自由支配的时间。俗话说得好“磨刀不误砍柴功”,给民警多些自由支配的时间,使他们有机会与社会广泛接触,深入地学习新的社会文化,就有可能从根本上解决监狱工作出现的新矛盾和新问题。

为了保证民警学习时间,司法部出台了民警队伍建设纲要,在纲要中规定,每名民警三年内的脱产学习时间不少于三个月。此规定实质就是为民警提供了一定的自由学习时间,这为民警再社会化创造了一定的条件。

当然,这还有待于监狱体制改革的到位,特别要解决好监狱民警编制过少、民警专业化水平过低、监企不分等问题。在此之前,监狱领导务必要从旧的思想观念中解放出来,不能以时间的长短来衡量一个人的工作积极性,而是要以是否善于利用新的知识,对工作是否有所创新有所突破作为衡量标准。

(三)努力培养民警健康的心理素质。有人认为,一个人的健康包括生理、心理、社交三大要素。(11)很显然,民警的再社会化实践属于社交范畴,而社交以健康心理素质为基础。有了健康的心理,才会有高质量的人生。什么样的心理才是健康的心理呢?具体而言,就是要有广泛的活动兴趣、融洽的人际关系、健康的自尊情绪、积极的进取精神和稳定的工作热情。(12)仅就健康的自尊情绪而言,我们发现,在与社会人员交往的过程中,民警普遍有一种自卑的心理,总感到低人一头。因而也自然难免给人一种怪怪的感觉。梁启超曾指出:“自尊者,本人道最不可缺之德”。对于个人,只有自尊才有自爱,才能与他人平等相处,其思想才能与社会发展同步。作为一个单位,只有全体人员都是自尊的人,才能把单位建设好。可见,培养民警健康的心理素质是民警再社会化的必备条件之一,也是促进民警再社会化的当务之急。当然,民警的再社会化与造就民警健康的心理是相辅相成、互相促进的。

二oo四年五月。

郑重声明:

本文为作者辛勤笔耕之结果,系第一作者监所管理专业第二学士学位毕业论文的草稿,仅供同仁批评指正或参考,严禁任何人以任何方式进行抄袭或剽窃,一经发现,作者将依据中华人民共和国著作权法维护本人的知识产权。

作者简介:

孙竽――女,1970年生于辽宁省黑山县,本科学历,毕业于淮北煤炭师范学院物理教育学专业,同年到江苏省丁山监狱工作,监所管理专业第二本科即将毕业。

宋立军――男,1971年生于辽宁省义县,本科学历,1995年毕业于淮北煤炭师范学院汉语言文学教育专业,同年到江苏省丁山监狱工作,现正在苏州大学攻读在职法律硕士学位。

联系地址:江苏省宜兴市丁蜀镇。

江苏省丁山监狱。

邮政编码:214221。

联系电话:13861524689。

e-mail:slj405@。

参考文献:

(1)参见:想说爱你不容易――监狱工作的社会化评说.本刊观察员.江苏警视.20第5期.江苏省监狱管理局主办。

(2)社会化与个性发展.傅永春.内蒙古师大学报(哲社版).1995年第3期.转引自中国人民大学复印资料(社会学1995年第6期)。

(3)同(2)。

(4)市民再社会化:由“单位人”、“新单位人”到“社区人”.彭穗宁.天府新论.第6期.转引自中国人民大学复印资料(社会学第1期)。

(5)同(1)。

(6)论监狱工作法制化科学化社会化.杜向东.江苏警视.年第5期.江苏省监狱管理局主办。

(7)马克思的人类社会化思想――兼论现代社会发展的实质.江德兴.江苏。

社会科学.19第3期.转引自中国人民大学复印资料(马克思主义・列宁主义研究19第7期)。

(9)参见:论个体心理――社会心理的互动与心理社会化.石凤研.南开学报(哲社版)第2期.转引自中国人民大学复印资料(心理学20第5期)。

(10)梁启超论人的社会化.周妤.江海学刊.19第2期.转引自中国人民大学复印资料(中国近代史年第6期)。

(11)同(10)。

(12)参见:略论加强中学青年教师心理健康教育.刘红.贵阳师专学报.年第2期.转引自中国人民大学复印资料(中小学管理2000年第4期)。

论录像证据/杜百轩法律论文网

摘要:本文立足于火灾现场的证据的相关问题,主要从证据的发现和提取方面发表一些自己的看法。

关键词:起火点、物证提取。

一、火灾现场的证据的发现。

火灾现场的证据的发现,最主要的是找到火灾的起火点,只有查明起火点,才能弄清火灾的性质,才能更好的发现证据。

第一、起火点的寻找。

1、根据物品燃烧倒塌方向来判断。在一般的火灾现场,起火点及其附近的物品烧得严重,距起火点远的物品烧得轻。有些烧毁的物品向起火点方向倒塌。火被扑灭后,可从现场上各种物品燃烧遗留的痕迹轻重判断起火位置。一般地,炭化严重处为起火点。但应注意的是:有的易燃物燃点低,如汽油、酒精等,遇到一定的温度或有明火时,迅速发生剧烈燃烧,有时还能引起爆炸,破坏能量大。这种燃烧或爆炸造成的后果,比起火点的物品破坏得更为严重。所以要根据火场内的各种物品的燃烧情况,进行具体分析,不能一概而论。

2、现场内原有火种的地点可能是起火点。火场内如果在火灾前曾有火种,应注意火灾是否由此而起,还应观察现场内的火炉、点火器、火柴、电线、用电器等设备是否安全可靠,查明现场内是否存有易燃物等,以区别失火与纵火。

3、根据当时风向判断起火点。一般情况下,火借风势向外延烧,在勘查时,可逆风寻找燃烧较严重、炭化程度最严重的地方,这些地方往往是起火点。但应注意区别由易燃物形成的炭化区。

4、勘查时,要注意寻找烟熏痕迹。根据烟熏痕迹的走向,从烟痕的逆端寻找起火点。在通常情况下,起火点只有一个,且并非“v”字型烟痕的底部和烧得“重”的部位就是起火点,要具体问题具体分析。

(1)在火灾现场勘查中,发现“v”字型烟痕后要从其顶部向下搜寻低位燃烧物和痕迹,对贴地面物体的底部和内部燃烧炭化情况上下做比较。当发现下部燃烧炭化痕迹比上部重,这些部位往往就是起火点,结合勘查中发现的其他情况,便能够对起火点做出准确的认定。

(2)局部烧得“重”不仅取决于物质的燃烧时间长短、温度高低,而且取决于燃烧物质的燃烧性能、数量、燃烧条件等,不能一概而论。

(3)当然,火灾现场有时也可能几处起火点。这应从放火、自燃、电气线路超负荷或者大风天气造成飞火等方面进行考虑。

第二、应该注意的情况。

2、现场内有无可能产生自燃的物质,如棉花、羊毛、磷等物质;

3、有无电线短路或电火花引起火灾的可能;

4、有无雷击起火的可能;

5、起火的位置、起火的时间及当时的环境根本没有造成火灾的可能;

6、火场内发现人为的火源,且不是无意所造成的;

7、发现可疑的引火物;

8、通过勘查,发现办公室内的`单据、账册被烧、保险柜被盗;

9、火场内有被捆绑的尸体和尸体上有致命的伤;

10、一个地区连续多次发生火灾,或同一时间内多处起火;

11、火场内同时发现多处起火点。

二、火灾现场的证据的提取。

由于物质的形态有三种,而且不同的物质有不同的提法,则分三部分来说证据的提取。

第一、火灾现场气体物证的采样提取。

在火灾现场,如嗅觉感知有特殊气味时,应尽快选择合理的采样方法对现场重点部位的气态物证采样。如用可燃气体验气管、验漏仪及试纸比色法等分析方法。气态物证的采样有如下几种:

1、抽气法。以大量的空气通过流体吸收剂或固体吸收剂将有害的物质吸收或阻碍,使原来空气中浓度很小的物质得到浓缩。根据空气中被测物质的浓度和方法的灵敏度决定所才空气量。

2、真空瓶法。将不大于1l的活塞玻璃瓶抽成真空。在采样地点打开活塞瓶的活塞,被测气体立即充满瓶中,然后往瓶中加入吸收液,使其较长时间接触以利吸收,便于分析。

3、置换法。采取小量空气样品时,将采样器(如采样瓶、采样管)连接在一抽气器上,使通过比采样器体积大6-8倍的空气,以便将采样器中原有的空气完全置换出来。也可将不与被测物质起反应的液体如水、食盐水注满采样器,采样是放掉液体、被测空气即充满采样器中。

5、其他方法,如用密封性好的塑料袋、橡皮球胆、注射器取样等。使用的常见仪器有收集器、吸收管、采气器、真空采气瓶、水抽气瓶、抽气筒等。这些仪器制作和具体操作都较为简易方便。

第二、火灾现场液态物证的提取。

液态物质具有挥发性、流动性、渗透性。因而决定了液态物质燃烧的特点是燃烧速度快、燃烧面广、并且在燃烧的地方会留下痕迹。

液态物证可能存在的地方:

1、浸润在纤维性物质、建筑构件、泥土、水泥地板等材料中;

2、家具的下面和侧面、地毯、床垫、地板裂缝和接缝处;

3、火灾后的死水;

4、各种盛放液体的容器。

对于搜集和提取的各种液体物证,要注意密封保存,以防止发挥,并贴好标签,注明取样时间、取样地点。提取出的液态物证,应及时采取萃取法从杂质中分离出来以便及时检验是哪种易燃液体。

第三、火灾现场固态物证的提取。

故态物证种类比较多,如常见的有易燃易爆性物质以及它们的燃烧残留物、包装品、引火工具、电器元件、有油质的泥土、带有摩擦痕迹的机件。固体遗留物的提取除轻拿轻放防止弄碎、损伤外,应戴上手套或用镊子、垫上净纸在夹角处挟住拿出,放进专用纸袋或匣中。

在具体的场合的提取:

1、爆炸现场残留物的提取。

爆炸性残留物(如炸药爆炸、粉尘爆炸等)除在爆炸中心现场提取物证外,还应在附近物体和地面上提取可能存在爆炸物品的喷溅物及分解产物。这些物证可用小铲或小勺提取在干净的广口瓶里,同时还要提取空白样本,以供比较。

2、电器短路物证的提取。

提取带有短路痕迹的电线,可将这段电线剪下,并按两根或几根电线的原来的相互位置固定在硬纸板上,对于电器闸刀及其他开关应连起固定的底板一并取下,亦保持原来开关的位置,闸刀或开关上的电线不能拆下,应用钳子将它们剪断,是线头留在开关上,以便客观全面分析电器故障情况。

3、注意仔细包装。

火灾现场上所提取的任何固体物证都要仔细包装,除在勘查笔录中对它有所说明外,还应在包装上贴上标签,注明物证名称、提取的火场、采样具体位置、提取时间、提取人员等。

火灾现场的照片和现场制图是客观地反映火灾现场情况及火灾现场物存状态和部位的一种必不可少的提取方法。

参考资料:

周李娟湖南公安高等专科学校经文保研室湖南长沙。

《浅谈火灾现场勘查》铁道警官高等专科学校学报,2001年03期。

黄定宏四川绵阳市公安消防支队。

《谈谈火灾现场物证的提取》消防科学与技术,1996年01期。

律师袍能代表/高军法律论文网

去年,我国对法官制服进行重大改革,取消了以前那种类似军警的制服、肩章和大沿帽,采用法官袍和西式制服佩戴胸徽的两款新式法官服。从去年5月11日起,按照最高人民法院的规定,法官开庭审案时必须穿着法官袍。尽管穿上法官袍仅是一种形式,它并不能直接的必然的保证司法公正与防止司法腐败,但象征着国家司法权威的法官袍的推行还是有十分重要的意义的,而且也得到了法学理论界和实务界以及普通民众普遍的赞同与许可。

赞成推行律师袍的主要观点是,目前在全国,律师出庭时着装不一,已严重的影响到司法的权威与庭审的庄重与严肃性以及律师职业的形象,因此,从这个角度出发有必要要求律师出庭统一着律师袍。笔者认为这种观点是不能成立的。

首先,即使是没有统一着装,但在我国绝大多数律师在出庭时着装是得体的。其次,律师穿袍与法官穿袍之间实际上并存在着一种简单的对应关系。并不是说法官穿袍了马上律师也要跟着穿袍,而且,律师穿袍也并不必然地代表着形式正义。因为法官穿袍象征的是国家司法的权威,因此,世界上大部分国家的法官在开庭时都是穿袍的。而律师是否穿袍则更多的是由一个国家的传统和习惯所决定。因为,即使是在十分讲究法庭仪式的普通法国家,虽然法官出庭均着法官袍,但由于传统与习惯的原因,并不是所有普通法国家的律师出庭时都穿律师袍的,例如在美国,律师出庭虽然未着袍,但这些丝毫不影响律师这一职业的公众形象与律师作用的发挥,也丝毫不影响美国是全世界律师制度最发达、律师人数最多的国家的这一无可争辩的事实。

另外,在中国,无论南方与北方、东方与西方、城里于乡间,无区别的统一推行律师出庭着律师袍的做法既无必要,而且在实践中也很难实行。例如,南方与北方的气候迥异,可以设身处地的想一下,在南方的夏天时,律师穿上质地不薄的律师袍坐在没有空调的法庭里,以及在北方的冬天时,律师里面穿着厚厚的衣服,外面鼓鼓的套上一件律师袍坐在没有暖气的法庭里的情景,律师感觉会怎样?(有鉴于此,及出于其他方面的考虑,最高人民法院出台了法官袍穿着的有关规定后,随即又作出了基层法院法官审案可不着法官袍的变通规定。)又如,就东部沿海地区与西部地区的律师及城里与乡间的律师相比,东部经济比较发达,西部经济相对比较落后,城里人的观念相对比较开放,乡间的`人观念相对比较保守,无区别地统一推行律师袍,对东部律师来说,几百元一套的律师袍算不了什么(据人民网公布的消息,这种新式的律师袍现初定价格为375元每套),但对西部有些律师来说则可能是一笔不小的负担。另外,对城里人来说从观念上会较快接受律师袍这一新生事物,但在乡间的法庭里,穿上律师袍的律师会不会像动物园里的怪兽一样受到群众的围观还很难说,更惶论能有助于庭审气氛的庄严和肃睦了。

目前,我国《律师法》对律师所下的定义是:“依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员。”在我国,要做一名专职律师他首先必须通过国家司法考试(以前是全国律师资格考试),然后,经在律师事务所实习一年以上后方可申领执业证,领到执业证后,他(她)才是真正意义上的律师并可以独立办案。但这时作为律师的他(她)却一无所有,失去了工资和福利,失去了铁饭碗的他(她)需要依靠自己的法律专业知识为当事人提供优质的法律服务以赢得劳动报酬。作为律师,他(她)没有任何权力,律师是民间人士而不是行政官员,他的执业权利是靠法律来保障的。

但是,令人遗憾的是,作为本。

[1] [2] [3]。

论行政司法行为/文正邦法律论文网

执法环境不尽人意,法官队伍还不能适应时代的要求,司法效率不很理想等等种种问。

题。因此要提高司法效率,首先应明确司法效率在司法活动中它的价值之所在,它和。

司法公正又有什么样的内在联系呢?当今如何才能提高司法效率呢?本文就从这三方。

面做一些理论探讨。

一、司法效率的含义。

所谓效率或曰效益,从经济学的概念讲,它是指以最小的成本投入来获取最大程。

度的“收益”,该理论导入诉讼领域,便产生了诉讼成本和诉讼效益问题。在司法诉讼。

过程中,不论是代表国家的裁判者,还是作为诉讼主体的当事人都在投入一定的人力。

物力。此外,还将投入一定的非物质性成本,即诉讼的非经济价值性的部分,概括。

上讲诉讼成本的投入包括经济性的和非经济性的两大部分。那么诉讼的“收益”与之相。

适应,也应包括经济性的“收益”和非经济性的“收益”两部分,经济性的“收益”可以用。

经济尺度来测量,非经济性的“收益”,即非物质性或精神性的收益,是很难用经济标。

准来测量的;据此,无论是诉讼的投入,还是诉讼的产出,其测评标准均涉及经济和。

非经济的两大价值体系。经济价值方面可分为投入和收益,经民事诉讼为例,作为投。

入有:在民事诉讼的当事。

人为起动诉讼程序而向法院交纳的诉讼费,为聘请律师或委托其他诉讼代理人而支付。

的费用,为参加诉讼活动耗费的时间和精力……。作为法官为处理民事案件所领取的。

工资、福利费用及耗费的时间、精力等。作为收益的有:当事人通过裁判挽回了经济。

损失,使财产得已实现,国家通过裁判,挽回了经济损失,直接作为国家财政收入的。

部分财产。这些都是因为诉讼成本的投入而产生收益的再现。

非经济价值分为投入和收益两个方面,作为投入有:当事人之间发生纠纷本身以及为。

平息纠纷而进行诉讼所受到的社会负面评价和由此导致的自身名誉损失,或者裁判者。

因错误的行为引起社会的消极评价而导致信念、威严的损失。非经济性的诉讼成本随。

诉讼程序的启动而产生,但不以诉讼结果为转移。作为收益的有:当事人通过正当的。

陈述,合法主张及裁判对这些陈述主张的肯定和支持,而获得法律和道义上的赞誉和。

认同。法官通过解决民事纠纷,带来了社会安定,国家法律尊严得以树立或回复,弘。

扬了社会正义,倡导了社会公德,抑制和疏导了民事纠纷,塑造了公正的形象,坚定。

了全社会公正的信念。

二、司法效率与司法公正的关系。

从司法效率含义上分析来看,应当说,司法公正和司法效率作为司法追求的两。

大价值目标,它们在司法活动中不仅各具有独立的价值,而且彼此具有互为一致的价。

值内容。它们的关系是:

1、不讲效率的司法不是公正的司法。从经济因素上分析,一个案件在审限内结。

案,并不意味着有效率,因为法律给出的审限是法官审理案件的最大化的诉讼周期,

确切说一个案件应当在保证程序公正条件下,以最短的时间内审结,才能说具有科学。

的效率。但即使这样,审判实践中也会出现案件经过一年、两年甚至是更长时间尚未。

给出裁判结果的局面。在漫长的诉讼中,当事人各方的利益均处在不稳定状态,同时。

法院的诉讼成本也处于不断增加成因中;从非经济因素上分析,一个漫长的诉讼,当。

事人除了承受着巨大的心理与物质的压力外,长时间生活在忐忑中,有的当事人甚至。

无法忍受冗长诉讼带来的痛苦与无奈。同时,法院的司法权威性、尊严性、公信力度。

也都受到极大的影响。依此看来,即使诉讼结果非常之公正,于当事人又有何补?人。

们诉诸法院是希望获得司法救济,并且希望其权益尽早得到维护。作为法律的专事部。

门――法院也希望在人们对案件关注热情未冷却时评判出是非的标准,从而通过诉讼。

过程规范人们的行为和树立法律权威。

2、不公正的司法是一个没有效率的司法。从经济因素上分析,一个案件以极快。

的速度结案,无法让当事人感到安全和可靠。未经公正的程序审理案件,似乎节约了。

司法资源,而实际的后果却常常是当事人缠诉不止,这样反而造成了司法资源的浪费。

从非经济因素上分析,一个错误的裁判可能还带给人们对司法的信任危机,使人们。

心目中的司法尊严受到损害。不公的裁判甚至枉法的裁判不仅不能及时解决冲突和纠。

纷,而且会诱发社会的情绪和行为,导致社会的无序和混乱状态的加剧,是最没有效。

率的。不公正的司法,她的影响绝对不是仅仅使当事人的合法利益得不到保护,而是。

使整体司法信誉度处于危机状态。

3、在处理司法公正和司法效率关系中应坚持公正优先,兼顾效率原则。公正和效。

率是任何一个社会都必须信守的两大价值,公正就是坚持法律规定,不能偏袒任何一。

方当事人;效率则意味着作出迅速、公平、高质量的裁判。作为司法追求的价值目标,

司法公正与效率可以和谐相处,但有时又相互对立。的确,人们期望通过细致、严谨。

的诉讼程序,合乎法律规定的实体裁判,来维护自身的合法权益;但同时,按部就班。

严格依从程序法进行的冗长的司法过程,又造成了司法资源的浪费,损害了当事人。

的合法权益。之所以出现如此矛盾,是因为效率着眼于速度和收益;而公正则着眼于。

过程和结果,二者从不同出发点作用于同一对象,矛盾自然产生。没有公正就没有效。

率,没有效率就谈不上公正,单纯追求任何一方面都是对整个司法价值的损害,二者。

应在更高层次上达到统一。法贵效益,但不贵神速。在保证公正的前提下,越有效。

率,为福越多;相反,没有公正,则越有效率,为害越烈。因此在设置司法效率时应。

坚持公正优先,兼顾效率。公正是比效率更重要的价值。司法制度和司法程序真正永。

恒的生命基础就在于它的公正性;效率则是以一种社会现实的经济价值性而独立存在。

于司法活动中。

三、影响司法效率的因素。

1、诉讼程序的公正化使得程序规定更加细化,细化后的程序彼此间不能有效整。

合,是直接影响诉讼成本。

和效益的原因。较长时间内,我国民事诉讼立案与审判、立。

案与监督、立案与执行不分,法院内部机构职能交叉、权责不明、各自为政,审判管。

理无序,既制约了审判效率,又增加了诉讼成本。监督管理的不力,很难实现对审判。

工作的科学管理与决策。近几年来我国大都数法院对审判流程进行了改革,实行流程。

管理的方式,使立、审、执、监完全分立,各司其职,分权制约,改变了传统民事诉。

讼运用行政手段管理审判工作的模式,避免了法官权力的过于集中,同时又真正地还。

权于合议庭,建立合议庭工作机制,保障合议庭独立行使审判权和承担司法责任,使。

合议庭真正成为法律意义上的审判组织。但在整个过程中,引导人们的诉讼程序应当。

说大都还是在近几年司法大力改革前设定的,虽然在《证据若干规定》实施后,对局。

部的诉讼问题进行细化规定,但局部性诉讼程序的细化在某种程度上却直观地制约着。

司法效率的提高,在具体的民事案件中,争议事项特定的情况下,局部细化的诉讼程。

序本身缺少统一性,这就要求诉讼主体可能多的诉讼行为,再加上各项程序之间的协。

调性没发挥出来,从而就加大了诉讼成本,有机统一的诉讼程序则将主体行为限定在。

满足达到诉讼目的所需要的最低限度内,从而减少了诉讼投入。

2、适用简易程序的规定过于原则,诉讼周期过长,是直接影响诉讼成本与效益。

民事案件适用普通程序,造成各种繁琐的不必要的环节和步骤,使法官感到疲惫,使。

当事人感到厌诉。从而造成了司法资源浪费和诉讼成本加重,降低了诉讼效率。而诉。

讼周期是指诉讼程序启动至终了的全过程,包括当事人起诉,法院受理、排期、案件。

的审理与裁判,强制执行等阶段所耗时间的总和。从经济学的角度讲,如果一切节约。

都可以归结为时间的话,那么,一般来说,在具体的个案诉讼中,所涉争议事项特定。

的前提下,诉讼所持续的时间越长,当事人和法院所耗费的人力、物力、财力就会越。

多,诉讼成本增多,诉讼效益就会减少;反之,诉讼成本降低,诉讼效益增大。我国。

《民诉法》虽然规定了审理期限,其目的是为了防止诉讼时间拖延。虽然法律对民事。

案件规定应在法定期限内审结,但是,在审判实践中,这些规定没能很好地解决诉讼。

周期拖延过长的问题。没能成为行之有效地防止诉讼周期拖延过长的方法和制度。其。

用简易程序审理的案件,审理期限不得延长。在审理过程中,发现案件复杂,需要转。

为普通程序审理的,可以转为普通程序。由此可知,简易程序转为普通程序的条件是。

由案件的复杂程度决定的。在审判实践中,如何确定案件的复杂程度,没有固定的标。

准,这也为法官随意以案件复杂为借口将简易程序转为普通程序,相应的延长了诉讼。

周期。《民诉法》对法院院长审批延长审限的理由没有限制。《民诉法》第一百三十。

六条第一款第(六)项规定:“其他应当中止诉讼的情形。”这是一条弹性条款,人民。

法院认为应当中止诉讼的,就可以中止诉讼。则为法官延长诉讼周期打开了方便之门。

一旦案件接近审限期,又不能在审理期限内审结案件,法官即可随意依据诉讼中止。

弹性条款的规定,诉讼中止此案。《民事诉讼法》第一百四十六条规定,人民法院适。

用简易程序审结案件,应当在立案之日起三个月内审结。《民诉法》第一百三十五条。

规定,法院适用普通程序审理的案件,应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况。

需要延长的,由本院院长批准,可以延长六个月;还需要延长的,报请上级人民法院。

批准。对于诉讼中止后的案件及简易程序转为普通程序的案件,在适用普遍程序审理。

过程中,仍不能按法定的期限审结案件,还可以报院长审批延长审理期限。法院院长。

既可以以案件有特殊情况批准延长审理期限,使案件往往被拖延审理,甚至达几年之。

久,使审判周期处于恶性循环状态。在这样的情况下,加上有些审判人员的有意拖延。

诉讼效率低下那将不可避免的事。

3、当前诉讼制度对司法效率提高的一些影响。一方面是法律规定的一些制度影。

响了诉讼的效率,由于民事诉讼法以及当前的证据规则,对于反诉以及增加诉讼请求。

和追加当事人没有时间限制,于是当事人依据法律提起反诉、增加诉讼请求、追加当。

事人致使诉讼不得延长,司法效率无法提高。当事人在开庭审理中增加诉讼请求或者。

提出反诉,为了公平,让另一方实现对等的防御,需要给当事人充足的答辩时间。另。

外还有追加当事人等情况,使诉讼不得不延迟。

另一方面是法院审判机制制约了司法效率的提高。(1)合议庭的因素。合议庭的人。

员意见不一致,各持己见,需要向审判委员会汇报,只有审判委员会做出决定,合议。

庭才能据此做出判决。(2)注重调解的因素。调解是人民法院处理民事案件的重要。

方式,提倡调解,加大调解的投入,是尊重当事人的处分权,不容易出现所谓的错案。

但是这种对调解的倾斜在一定程度上影响了当庭宣判的适用主审法官为减少当事。

人上诉,害怕错案追究等因素,对案件久调不决,忽略了司法效率,影响了当庭宣判。

(3)法院缺乏对于当庭宣判鼓励以及定期宣判的制约。

4、审判监督制度的无序化,也是决定诉讼效率高低的因素。在我国审判监督制。

度中,由于我国现行法律对提出申诉、再审的主体、时间、次数、审级没有严格限制。

导致无限申诉、无限再审。其直接后果是造成案件久拖不决。假如有这样一起申。

诉案件,当事人不服原审判决,向原审法院提出申诉,原审法院立案审查后,驳回申。

诉。当事人又向上一级法院提出申诉,上一级法院通过审查,认为有一定道理,函转。

原审法院复查,原审法院复查后再次驳回申诉。当事人不服,向检察院申诉,检察院。

向上一级法院提出抗诉,上一级法院根据程序规定,又交给下级法院,下级法院再审。

后,认为原判正确,又维持了原判。当事人又向上一级法院提出上诉,等等。循回往。

复,使当事人在几级法院之间来回奔波。有的案件历时十几年,有的案件先后判决、

裁定多达十几次,使当事人不断的申诉,不断的再审,最终没有一个确定的结论,增。

加了当事人的诉累,耗费了法院的大量人力、物力、时间、精力。降低了审判效率。

四、建立符合现代司法运行机制的效率体制。

科学化的审判管理机制是司法走向公正与高效的必由之路,在我们设想建立一种。

司法的公正问题是含非经济因素效率问题,实现司。

法公正与高效,也可以说是实现有效率的司法。要创立有效率的司法,必须从解决当。

者法院立足于本院的实际,循序渐进地搞好审判组织及运行机制,并着力提高审判效。

率的改革的实践和一些思路:

1、流程控制权与实体审判权相对分离,为建立高效的司法运行机制奠定基础。

严格来说,实体审判属于审判流程管理的主要环节之一,实体审判权与流程控制权共。

同构成了法院的审判权。当然,实体审判权本身亦存在一个案件实体审判的流程控制。

的问题。但在现代诉讼中,流程控制权已被上升为与实体审判权同一层次的权力。从。

某种意义上说,实体审理权意味着诉讼结果的公正与否,而流程控制权所产生的则是。

诉讼过程是否具有效率的问题。在我国传统诉讼体制下,这两种权力往往被混合在一。

起,实际上权力的大部分由同一个审判部门行使。这必然会导致权力因缺乏制约而被。

滥用的不良后果,更重要的是,这种权力架构不仅不能使法院的审判权对当事人的合。

法权益进行充分的保护,而且由于诉讼的低效率和缺乏公正的表象,直接损害了法院。

的权威和裁判的公信力,种种因素表明无论是低效,还是缺乏公正,都是低效率的司。

法行为。因此,流程控制权与实体审判权的相对分离便成为司法改革必然选择。负责。

实体审理的法官只拥有实体审理的诉讼指挥权以及最终的裁判权,对审判的整体流程。

的控制权并不掌握在审判法官的手中,而是由以立案庭为主的其他业务庭根据各自的。

职权范围,以合力的方式进行有机的控制。在这里,流程控制权除与实体审判权相对。

分离,并对实体审判加以有效的制约外,其本身亦被分割为几项亚控制权,如排期权。

财产保全实施权庭前证据交换主持权等。这些亚控制权虽然由作为一个整体的立。

案庭拥有,但各亚控制权的权力主体仍然是相对独立的,在这些亚控制权之间亦存在。

一种权力的制约关系。因此,流程控制权本身即体现了分权制衡的思想。在这点上,

通过笔者法院的实践证明,这种的改革是成功的。

2、建立审判程序性工作规范的操作制度,明确案件流程控制权部门和审判部门。

在程序性事务上的分工。在漳平法院案件管理实践中,发现虽然证据调查、收集、举。

证期限确定、证据交换和展示等等程序性工作由立案庭负责,但在和业务庭交接上由。

于职责不明确,在运作中常常会出现一些反复协调问题,并因制度性消耗一些司法资。

源。因此,笔者法院认为,首先在案件流程控制权和审判权相对分离,在剥离审判程。

序性事务的同时,应当建立符合司法运作模式的程序性操作规程,该规程可以对各个。

审判庭应履行的审判权职责进行界定,对立案庭应履行的流程控制权以及程序性工作。

也进行明确,从而真正达到以内部分工负责的方式在保证程序运作极大公正性的同时。

也极大提高司法效率。其次应细化案件流转交接的各个环节的时限并对在案件。

流转过程中,涉及到当事人申请财产保全、鉴定、调查等等因当事人启动的程序事务。

一并明确审查部门和操作部门,案件在立案庭的由立案庭审判员审查,并交由书记员。

办理手续,案件在庭审部门的由庭审法官审查,并交由书记员办理手续。从而可以避。

免当事人拿个材料来,转来转去不知道交给谁,同时也可以提高法院形象,又可以极。

大提高司法运行效率。经过实践,上述的改革是获得巨大成功。

3、利用立案庭拥有的流程控制权,对案件进行有效的简繁分流,并且加强庭前。

调解工作。在笔者法院立案庭建立庭前调解是调解和审判分离的深化和真正的实践,

是法院完善调解制度的必然选择。案件在立案庭进行排期前可按庭前调解的可调性进。

行分类:第一类,规定涉及人身权的离婚、抚育、探视、赡养、抚养等案件及涉及劳。

动者权利保护的案件为必调案件;第二类,规定下列案件:(1)确认之诉的案件;(。

理的案件;(5)企业法人破产还债程序案件;(6)直接关系社会公共利益的案件等六类。

案件为不必调案件(对此类案件当事人要求调解的,仍可以进行调解),可以调解的。

案件则立即进入庭前调解程序,对庭前调解也规定相应的工作流程,规定调解时限,

杜绝久调不结现象。这样一来就可以充分利用案件流转控制权的分离真正为审判服务,

根据笔者法院在这方面的实践操作,程序公正性和效率性都得到极大的提高。

4、建立动态的审判效率管理制度。笔者法院在审判动态效率管理上进行积极。

的探索,并通过立案庭流程跟踪管理制度对每个审判员办理案件的效率状况进行动。

态统计和管理,同时体现在案件的分配上,谁的效率达不到要求的,少分配或不分。

配案件给他。具体操作如下:首先立案庭电脑里建立每个审判员的效率动态文件夹,

在该文件夹上体现每个审判员近二个月的开庭和参加合议情况,从工作时间体现。

每个审判员的工作量;其次,在该效率文件夹上体现每个审判员工作的质,即每个。

案件的开庭次数,当庭宣判率和平均结案天数;第三,在该效率文件夹上体现每个。

审判员办理疑难案件情况,上诉案件维持和改判情况,从质量上来体现效率。这样。

一来,每个审判员的工作情况和工作质量都一目了然,从制度上约束大家倡导效率,

力创效率。

5、对诉讼过程中分散的程序规定进行有效的整合,从而提高诉讼效率。

目前诉讼程序的一些规定是存在一定问题的,现行各地在最高院《五年改革纲要》。

框架内试运行的以审限跟踪为核心的排期开庭制为基本模式的审判程序管理。凸显。

服务、保障、监督审判程序运作的功能,强调程序公正及时性的理念,以此提高审。

判效率。这些做法,较之改革前的审判管理散漫、随意、效率低下来讲,已是有相。

当大的提高了。但在对运行中的质量方面和效率方面却缺乏有效的控制和整合。在。

诉讼中,当事人的诉讼活动与法院的审判活动无不分化为“证据的收集、争点的形。

成”与“证据的审查、事实的判断”两部分。为了实现有效率的司法公正,必然要求。

将当事人与法院在这两种活动中所投入的资源予以合理的分配,以求诉讼结果符合。

社会的一般正义。由此,将“证据的收集、争点的形成”与“证据的审查、事实的判。

断”加以严格的区分,在审判权的层次也加以分化,同时又要进行程序有效的整合,

这样一来就会成为法院司法权高效行使方式的当然选择。因此在程序运行改革上。

要建立一套的运行质量和运行效率的整合和评判标准。在程序运行质量评判标准上,

要按司法效率的两个价值论上来建立两个评判标准,一方面以经济价值论上确定。

考核标。

准和要求,除法定程序标准及最高院审判方式改革、证据适用规则要求时限。

外,还应设立立案时限率、庭审成功率、当庭宣判率、超审限率;另一方面从审判。

非经济价值角度上看,应建立非经济价值的考核标准和要求,具体说设立发回重审、

改判率、申请再审、申诉率。这样一来不仅可以解决目前的观念不统一问题,而。

且又可以确立审判管理和提高司法效率的方向问题。比如,现在许多法院在落实“。

简单案件快办,复杂案件精办”时,将庭前准备和庭前调解从诉讼过程中分离出来,

成为一种独立的准备程序。在笔者法院审判实践中,对可调解案件均要先进入庭。

前调解,调解不成再进入排期,确定主审人员,开庭时间和地点,总体来说是落实。

了“简单案件快办,复杂案件精办”,也极大提高了审判效率,但对于一些调解不。

成的案件则比原来要多出了调解的期间。为了最大限度整合司法资源,使庭前调解。

程序和审判程序协调进行,可以推出了在排期确定主审法官时,同时确定调解法官。

(也是庭前准备法官)的整合程序排期法。再比如,对举证一些操作程序可以进行。

整合,现在有的法院采用“庭前听证会”的做法,但实践证明,开听证会既耗费当。

事人和法院的时间,又难以确保当事人掌握举证要领,有时还需开多次会,效果不。

理想。有的法院采取以书面指引当事人举证的办法,印制《通知当事人举证函》或。

《当事人举证须知》,在第一时间交给当事人,即在原告递交起诉状时送达原告,

向被告送达起诉状副本的同时送达给被告。举证函内容包括向当事人指明举证义务。

的法律依据、审判所需的各方面证据、举证的有关注意事项,以及不举证的法律后。

果等内容。且可根据不同类型的案件需要不同方面的证据的实际,设计多种举证内。

容不同的举证函。通过这些举证函能明确地为当事人提供举证指引,当事人可很容。

易地按要求逐项落实,依时向法院递交相关证据。可避免在庭审中因证据不足或。

当事人举证不当而要求当事人补充举证或重新举证,从而导致质证程序重复的情况。

往往在庭审中经常出现证据不足,或有的证据未经认证等情况,常常需要要求当。

事人补充举证,使得一些本来比较简单的案件一而再、再而三地重复质证,造成诉。

讼资源不必要的浪费和诉讼程序的无限度延长。此制度经一些地方法院的实践,证。

明是切实可行的,是能极大促进司法效率的。这些实践中的改革不仅是司法公正。

的内在要求,也是效益原则的核心内容。

6、对于简易程序适用和审判周期的问题。因为适用简易程序有利于贯彻“两。

便”原则:便利群众诉讼、便利人民法院办案。按照《民诉法》简易程序的规定,

原告起诉被告应诉,人民法院对案件的受理审理,都简化了程序和手续,不受普。

通程序某些规定的约束。手续简便,方式灵活,使大量的民事案件通过简易程序。

加以解决,可以避免当事人在诉讼过程中造成不必要的费工、费时,节省人力、物。

力、财力。减少了法官在诉讼过程中精力和时间的投入,有利于加快办案速度,提。

高司法效益。所以应扩大简易程序的适用范围,在笔者法院审判实践中,通过例举。

法对简易适用的范围进行规定,从而增加简易程序的操作性,真正发挥简易程序的。

作用。而对于审判周期问题也从下例几项进行完善:(1)要严格依照法律规定,

在法定期限内审结案件。因为《民诉法》对诉讼中的许多阶段和环节,都规定了一。

定的时间,对法院或当事人具体诉讼行为的时间做了设置,即期间和期日。案件的。

审理期限,意味着对恣意的限制和对权利的制约。审理期限是克服和防止法官和当。

事人行为的随意性和随机性。为这些行为提供了外在标准,使之不能任意进行。审。

理期限还为程序参与者提供了统一化、标准化的时间标准,克服了行为的个别化和。

非规范化。从而使诉讼行为在时间上连贯和衔接,避免行为各环节的中断。(2)。

要取消诉讼中止的弹性条款、应细化简易程序转为普遍程序的事由。要严格限制法。

院院长审批延长审理期限的自由裁量权。

7、改革传统的案件审批制度,充分调动主审法官和合议庭的职能作用,建立。

激励机制。首先,对于当庭宣判案件,可以由合议庭集体签批,或由独任审判员。

签批,不必经过庭长、院长。其次,法院制订当庭宣判规则,对于有条件当庭宣。

判的案件,应当规定当庭宣判,对此应有相应的鼓励政策和不予当庭宣判的惩罚。

措施。第三,对于所谓错案,应区别对待,对于当事人不提供证据而败诉,即使。

因为将来提供证据也不能认定法官的责任。因为实体上的判决,除显示公平以外。

没有根本的对与错因此而对法官进行追究只能增加办案人员的压力影响。

当庭宣判。第四,根据目前的现状,以及形势发展的要求,法院应当设立准备庭。

负责进行证据交换、明确争议焦点、指导当事人举证、限期举证、调查取证等。

开庭前的准备工作。综上,只要认真对待,措施得当,司法效率一定会大大提高。

8、对于审判监督程序无序化问题。首先,应改革现有的审判监督制度。将无。

限申诉、无限再审改为有限再审,具体构想是:严格限制提起再审的主体,具体。

规定再审期限,确定法院级别管辖,明确规范再审事由。其次,是明确规定了再。

审的次数,变无限再审为有限再审。最高人民法院在《关于人民法院对民事案件。

发回重审和指令再审有关问题的规定》中规定:“各级人民法院依照民事诉讼法。

第一百七十七条第一款的规定对同一案件进行再审的,只能再审一次。”“上级。

人民法院根据民事诉讼法第一百七十七条第二款的规定指令人民法院进行再审的,

只能指令再审一次。”“同一人民法院根据民事诉讼法第一百七十八条的规定,

对同一案件只能依照审判监督程序审理一次。”即各级人民法院依院长发现制。

度决定再审,对同一案件只能再审一次;上级法院指令下级法院再审,只能指令。

一次;各级人民法院根据当事人的再审申请,对同一案件只能再审一次。这样明。

确的规定,弥补了民事诉讼法对再审次数以及再审申请人以同一理由无限申诉的。

缺陷,变无限申诉为有限申诉,变无限再审为有限再审是明确界定了引发再审程。

序的理由。第三,解决了申诉事由无限问题。针对刑事诉讼法、民事诉讼法和行。

政诉讼法对引发再审程序理由规定笼统,含义宽泛,不便操作的情况,最高人民。

法院在《关于规范人民法院再审立案的若干意见(试行)》(以下简称《若干意。

见》)中明确了发起再审的理由,解决了申诉事由无限的状况。从实体公正和程。

序公正两方面保证了再审案件的公正审理。第四,是明确规定了不予再审立案。

的情形,明确了提起再审的时间。为解决“申诉时间无限”的现象,《若干意见。

》明确了对一般刑事案件、民事和行政案件提起再审申请的时间为两年,同时规。

定了不受两年限制的刑事案件可以提起再审的情况,即认为可能对原审被告人宣。

告无罪、原审被告人在两年内提出过申诉未被受理的,以及认为案件重大、疑难。

和复杂的,人民法院应当受理再审申请。

论监狱民警再社会化/孙竽法律论文网

长期以来,我们对监狱工作社会化进行了大量有益的探索。特别是2003年《司法部关于进一步推进监狱工作法制化科学化社会化建设意见》出台后,监狱工作社会化问题已经成为监狱理论工作者和广大监狱民警的自觉行动。但是人们往往把监狱工作社会化理解为社会帮教、行刑社会化和罪犯再社会化三位一体(1),而很少对监狱民警的再社会化问题进行思索。本文试图对此进行初步探索和分析。

人一生下来,就面临着社会化的问题。人的社会化是相对于孤立的自然性个体而言的。社会化是个体与社会意识、社会生活不断调适,使个体从“有机生物人”发展成为“社会人”的过程。社会化是一个双向的活动,一方面由于个体对社会环境的依赖,必须接受社会教化;另一方面,作为独立的个体,他又必定会对完整的社会意识和社会存在进行积极的并带有特殊色彩的思考和再现。(2)。

而人的`再社会化问题,是我国由计划经济向社会主义市场经济体制转轨和由传统的封闭社会向现代的开放社会转型时期,最值得我们重视和反思的问题之一。简单地讲,再社会化就是指“个体从一种模式社会化方式向另一种模式社会化方式的转变”过程。(3)在过去,监狱民警受多种因素影响,似乎只需经历小社会化(监狱化)就足够了,而今天,监狱民警为了跟上崭新的时代步伐,就不能不进行再社会化。

综上所述,我们不妨将监狱民警再社会化界定为:监狱民警再社会化是指通过拓宽民警与社会之间的联系,促使民警深刻而全面地认识他人,认识自身,认识世界,自觉接受新的适合于个体社会角色的社会知识和文化模式,努力使自己成为有个性的善于改造监狱文化的社会人,并将独特的监狱文化外化为社会文化的过程。

过去,因为受计划经济体制制约,“几乎所有人都有自己归属的单位。单位内部的关系是他们主要的和长期的社会关系,在单位内部所承担的角色就是他们最主要的社会角色。单位的性质、规模和特点也在某种程度上决定了他们的社会身份和地位。单位实际构成了他们社会化进程的全部空间。”(4)每个民警从走上监狱工作岗位那天起,就决定了他自身的社会化过程几乎就是一元的“监狱化”过程,民警被深深地刻上“监狱化”烙印。如今,这种状况正在被逐步打破。

首先,监狱器物态的开放和制度的开放从无到有,决定监狱民警必须进行再社会化。公众对监狱不再象过去那样陌生,他们了解监狱信息的途径和手段也日益多了起来。因而,就连罪犯夫妻同居权这类敏感的话题也引起了社会的广泛关注,这在二十年前恐怕是不可能的。现在,全国监狱都在不同程度实施或考虑后勤服务社会化的问题。农村监狱民警的住房逐步向城市化过渡,民警的生活与社会有了越来越广泛的联系。物质的形态的突破,必然带来精神层面的突破。受社会文化的多元化的影响,监狱民警一定要走出“大门”,个人思维方式和能力发展也不允许再局限于狭窄的范围和相对孤立的地点。

其次,监狱职能发生变化,要求监狱民警必须进行再社会化。监狱曾一度是专政机关,是对“敌人”实行专政的工具。而现时期,监狱是国家刑罚执行机关。这不仅是简单的表述方式上的变化,更反映出了监狱机关在整个社会结构体系中的地位。“专政”主要强调阶级斗争思想,阶级之间界限分明,监狱具有绝对的不容置疑的权威地位。“刑罚执行”则是法治的重要组成部分,强调的是法治,是法律社会化的具体表现。而法律的社会化,要求司法行政机关与其他国家机关甚至在某些领域里与公民的地位是平等的。在这种状况下,监狱民警必然要在思想意识和行为模式上彻底摒弃陈旧的不符时宜的框架,融入到社会主流文化中去。

再次,监狱民警的。

[1][2][3][4]。

公证人的法律责任问题研究/涂斌华法律论文网

内容摘要:不当或违法的公证行为将会造成公证当事人或利害关系人利益的损害,此时,公证机构就存在一个是否承担责任,承担何种责任,承担多大责任的问题,即公证人法律责任问题。对此,本文聚焦于公证人责任中的民事责任,并就该责任的性质及归责原则作了一深入的剖析,澄清我国目前对此问题的一些误区,并在此基础上提出了笔者自己对于公证人法律责任防范的对策。

关键词:公证公证人归责原则。

公证是公证机构对公民、法人及其他组织的法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性的证明。公证是和私证相对应的,它行使的是一种国家法律证明权。显然,在公证活动中存在着两个主体,一为公证机构,一为当事人,同时,公证书所公证的法律行为或事实可能会对相关的第三人产生利害关系。在实践中,公证行为可能会造成当事人或利害关系人利益的损害,此时,公证机构就存在一个是否承担责任,承担何种责任,承担多大责任的问题,也就是本文将要探讨的公证人的法律责任问题,即公证机构或公证员因公证活动所产生的法律责任。

对此,首先必须予以明确的问题为,此处何谓公证人?公证人在此乃是作为承担责任的主体出现的,而在公证行为中,至少存在着公证机构与公证员两类主体。当因公证行为导致损害时,是由公证机构承担责任抑或是由公证员承担责任?因此,对此问题的回答构成本文的一个基础。

我国公证法(送审稿)专设第八章对法律责任作出如下规定:

第四十八条[公证人责任]公证人有下列行为之一的,由司法行政部门视情节轻重,予以警告、罚款、记过、暂停执业、吊销执业证书的处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任;有违法所得的,予以没收,可并处违法所得一倍以下的罚款:

(一)违反本法第十一条规定的;

(二)虚构事实,伪造、变造证据材料的;

(三)违反公证程序造成严重后果的;

(四)毁坏、侵占、盗取、丢失公证专用物品或者公证档案的;

(五)违反公证执业纪律,或者严重违反公证人职业道德的;

(六)其他违反法律、法规、规章禁止性规定的行为。

第四十九条[公证机构责任]公证机构有下列行为之一的,由司法行政部门视情节轻重,予以警告、罚款、停办部分业务、停业整顿、撤销机构的处罚,有违法所得的,予以没收,可并处违法所得三倍以下的罚款:

(一)违反本法第十八条规定的;

(二)出具错误公证书的;

(三)违反本法规定的期限,延误办理公证造成严重后果的;

(四)违反规定拒不办理公证,或者拒绝撤销、变更错误公证书的;

(五)遗失、涂改、毁损公证档案的;

(六)其他违反法律、法规、规章禁止性规定的行为。

第五十一条[赔偿责任]公证机构及其公证人员办理公证因过错给公证当事人或者与公证事项有利害关系的其他人造成损害的,在公证机构资产范围内依法承担赔偿责任。但损害是由公证当事人或者第三人造成的,由直接责任人承担责任。

该法认为,公证活动的法律责任包括行政责任、刑事责任与民事责任三类,其中,对公证机构的法律责任主要有民事责任和行政责任,而对公证人的法律责任主要有民事责任、行政责任和刑事责任。公证人应承担的民事责任主要是停止侵害委托人或其他利害关系人的经济利益,并赔偿所造成的损失。行政责任是指公证人违反法律法规,发生舞弊或过失行为并给有关方面造成经济等损失后,由政府部门或自律性组织对其追究的具有行政性质的责任。刑事责任是指公证人触犯了刑律,构成犯罪,将受到刑事制裁。

对于公证责任包括上述三种,笔者并无异议。但在此,必须明确的是,对于公证责任显然包括公证人责任与公证机构责任。而本文讨论的公证人责任是否应局限与此处的“公证人”即公证员的责任呢?显然不能,此处的人,笔者认为应作广义理解,即既包括从事公证的自然人即公证员,也包括从事公证的法人即公证机构。

按照我国公证法(送审稿)对公证的定义:公证是在公证机构执业的公证员依照法定程序证明法律行为、其他有法律意义的文书和事实,并赋予其法定效力的活动。

该定义表明,在公证中,直接从事公证行为的人为具体的公证员,其以自己名义出具公证书,但在此,我们必须注意到一个非常重要的问题,同样在我国公证法(送审稿)中第四条表明:[对公证活动的保障]公证机构依法独立行使国家公证职能。禁止非公证机构和个人从事公证活动。即我们对公证员独立出证行为应理解为其代表公证机构的出具公证书。因此,事实上,在此,公证员与公证机构已构成代表关系。而依据民法关于代表关系的一般理论,代表人行为所致损害应有被代表人承担,代表人有过错的,被代表人可向代表人追偿。因此,本文所讨论的公证人责任应是建立在此基础上的。

另外,本文讨论的`仅限于民事责任。公证机构、公证员出具瑕疵公证造成当事人损失,应当作出赔偿,此乃天经地义。但颇令人汗颜的是,目前公证机构出具瑕疵公证,当事人诉请赔偿时,几乎都是以司法部及最高人民法院的有关解释作为挡箭牌,而拒绝承担赔偿责任,或最多也就是退还所收的公证费。以至于在一部分公众眼中,公证机构甚至就是一人“无赖”的“法外”特殊主体。

根据国务院批准的《关于深化公证工作改革的方案》要求,公证行业必须引入赔偿责任制度,自10月1日起不再适用国家赔偿制度。但如果让公证员个人承担赔偿责任,事实上又根本不可能做到,而让公证处赔偿,多数公证处又根本没有独立的、可以承担这一责任的财产。如此相互推诿、恶性循环,既影响了公证质量的提高,降低了公证信誉,又不断地助长着公证人员的“短期行为”,因此,建立和完善公证民事赔偿责任刻不容缓,这也正是本文写作的一个最初动因。

但对于公证人所承担的民事责任是仅限于侵权责任,还是应当包括各类民事责任,值得探讨。有许多学者认为,公证人责任包括各类民事责任,即违约责任与侵权责任。笔者认为,这种理解显然过于宽泛,公证违约指由于公证员未能履行合约(包括书面和口头)上的某些具体条款而使他人蒙受损失。但正如上文所述,公证是一种具有严格程序的国家证明活动,纯粹违约发生的可能性极小,并不具有代表性。且在此情况下,一般存在侵权责任与违约责任的竟合。

另外,公证行为的结果是出具公证书,它是公证法律关系主体权利义务指向的对象。而因公证行为导致的损害,通常并非由于公证书本身引起,而是出现在公证书的使用过程中,对公证书的分析也许有助于我们对公证人责任的认识。

明,只不过该证明的效力由于私证,如此而已。显然,这种损害赔偿责任应为侵权责任。且为一种特殊侵权的专家民事责任。

按照传统民法关于侵权的原理,一般侵权有四个构成要件:一为有侵权行为,二为有损害后果,三为侵权行为与损害后果之间存在因果关系,四为侵权人有过错。而特殊侵权责任的构成要件只须前三,并不要求侵权人有过错。这就是我们一般所说的一般侵权为过错责任原则,而特殊侵权采无过错责任原则。

对于公证人的侵权,究为一般侵权,抑或特殊侵权,向有争议,而争议的焦点也正在于责任的归责原则,因为它决定着责任构成要件、举证责任的承担、免责条件、损害赔偿的原则和方法、减轻责任的根据等因此,确定合理的归责原则,是构成整个公证员专家责任制度的基础。对此,笔者作如下分析:

(一)、公证人法律责任不应适用无过错责任原则。

笔者并不这样认为,无过错责任原则的主要功能在于分担、补偿受害者的损失,它已经没有了过错责任的教育、惩戒功能。公证员职务侵权行为责任的建立,旨在教育、惩戒公证作假者,并给受害者损失予以补偿。如果实行无过错责任原则,将大大增加公证员执业风险,公证员也将大大提高公证费用,将责任转嫁到公证申请人上。公证员公证是对公证对象尽合理保证作用,不是绝对保证,这是公证的国际惯例,按照这个惯例,公证员只要有证据证明其尽了职业关注,即使公证出现了错漏,公证员亦可免责。另外,我国《民法通则》在106条确立了侵权责任主要归责原则过错责任原则,法律没有对公证员侵权行为做出特别规定,不得随意适用无过错责任原则。

(二)、公证人法律责任宜采取过错责任原则。

正如上文所述,由于公证的局限性,公证员并不能保证公证活动不存在任何的错漏。公证员对于公证对象只能起合理的保证作用。合理的保证责任是基于公证的成本效益原则。申请人需要平衡其支付的公证成本与取得的公证收益之间的关系。一般来说,公证工作越细,出现错漏的概率越小,但是它同时意味着申请人所要支付的公证费用也越高。公证作为国家证明制度的产物,本来就是用来降低交易成本的,如果公证不但不能降低交易成本,反而提升交易成本,则公证变得得不偿失,考虑到成本效益的原则,公证风险更有其存在的合理性。这也正是公证员承担合理保证的理论基础。

综上,公证员若已尽应有的职业关注应予免责。当然,对此问题的探讨也是一个价值判断与国情相结合的过程,判断公证员是否已尽职业关注是困难的,所以随着公证与经济的发展,未来极有可能采用保险论,即采无过错责任原则。但目前,就平衡公证人与申请人利益以及兼顾公众与行业(公证职业界)的利益,应采取过错责任原则。

(三)、过错责任中宜采取过错推定原则。

由于公证是一项技术性较强的工作,而且公证工作底稿所有权属于公证机构。能证明公证员是否尽到应有的职业关注的证据就是公证工作底稿,而公证员又对工作底稿实行保密原则,受害者要主张公证员主观有过失,将面临两个难题:一是公证工作底稿无法取得;二是即使取得公证工作底稿,出于专业的无知,也无法证明被告主观是否有过失。如单纯适用过错责任原则,将会使受害人在提起诉讼以后遇到举证上的困难。因为公证员报告不实的事实是可以证明的,从这些事实中可以证明其客观上确有过错,但要求受害人必须证明公证员主观有过错则十分困难。因为公证员可以以各种理由证明其所作的公证活动已严格遵循相关规则,从而可以免于承担责任,这显然不利于保护公证申请人及其它利害关系人的利益。因此笔者在此建议,对公证人侵权责任宜采用过错推定原则。就是说,公证人只有能够证明自己恪尽职守和合理调查才能免除承担责任。因此,受害人不需要负担证明违法行为人具有过错的举证责任。

笔者有一个设想,在刚导入公证民事赔偿制度时,统一实行过错责任制,等时机成熟,再修改法律,统一实行过错推定制,毕竟公证员成长需要一个过程,现在不能盲目与国际接轨。由于公证员职业的特性及其利害关系人的广泛性,公证员侵权行为的归责原则较为复杂。

(四)、公证人责任承担的两重性。

我们必须注意到,公证人责任中,具体侵权行为的实施人与侵权责任的承担者是两个不同的主体。首先,对于具体行为人即公证员,由于其为侵权行为的实施者,对于损害的发生,显然应当以具有过错为课责的前提。但是,对于公证机构而言,其对于因公证员的行为所生之损害承担赔偿责任不应当也不能以公证机构存在过错为课责的前提,事实上,公证机构鲜有过错,即使有,当事人也难以证明。

至此,我们可以得出结论,即公证人责任的有无应采过错责任原则,在举证责任上予以倒置,即实行过错推定。而公证机构责任的承担应采无过错责任原则。在此,公证机构的责任类似与民法中关于雇主责任的特殊侵权责任。

综上,我们可以归纳出公证人责任的构成要件:

一、公证员的公证活动侵犯了当事人或利害关系人的合法权利;

二、当事人或利害关系人合法利益受到了实际损害;

三、公证员的公证活动与当事人或利害关系人所受损害具有因果关系;

四、公证员在从事公证活动时存在过错。

要避免和减轻公证人承担的法律责任,必须通过政府、法律界、公证员行业、企业以及社会公众的共同努力,重建一个健全、良好的社会公证体系。笔者认为,对于公证人法律责任可通过一下途径予以防范:

(一)、完善相关法律规范,加强民事制裁。建议修改相关法律,在法律中明确公证员被公证单位经营失败的责任不应归于公证员;承担责任的程度应有一定比例上限。同时在判定公证员法律责任过程中的主体地位确定下来,并增加其他保护公证员的法律条文。由于民事责任日益重要,必须尽快出台有关公证民事责任的法律条文,并且要在更大程度上严肃对公证员的民事制裁,形成以民事制裁为主、行政和刑事制裁为辅的法律责任体系。

(二)、保持公证的独立性。目前发现的多数公证案例中,都存在着公证机构或公证员未能保持独立的情形。因此,不论是事务所还是公证员,均应恪守独立公证准则,坚决摆脱各种关系困扰,按照真实、合法的原则办理公证业务。

(三)、加强行业宣传。公证员行业应通过各种方式,加强对自身执业责任的宣传,使公证员和公证机构树立良好的职业道德。

(四)、完善公证机构质量控制制度。建立客户风险等级评价和管理制度;建立充分了解和评价被公证单位制度;建立例外事项或重大事项的请示报告制度;建立质量考核评价与奖惩制度;落实复核制度;严格公证员签名制度;建立技术支持与咨询制度等等。

(五)、设立公证员法律责任鉴定委员会。对公证员法律责任的鉴定是一个专业化很强、复杂性极大的工作,可以考虑由中国公证员协会出面,成立一个法律界、企业界和公证员业内人士组成的法律责任鉴定委员会,专门负责在司法审判中进行责任鉴定。

(六)、办理职业责任保险或提取风险基金。严格地说,投保责任险,并不是避免公证诉讼的对策,而是公证人的一个自我保护措施。但这一措施能帮助公证人转嫁风险,避免遭受毁灭性的损失,我们欣喜地看到,我国已经制定相关规范,公证机构应当按规定提取公证赔偿基金,并且参加公证责任保险。公证赔偿基金是为适应公证工作改革的需要,建立现代风险保障机制,保证公证机构的赔偿能力,维护公证行业的信誉,根据国务院批准的《关于深化公证工作改革的方案》,建立的专门用于偿付公证责任赔偿费用的专项基金。公证赔偿基金实行统一提取,分级管理,集中使用、专款专用的原则,并由中国公证员协会统一负责公证赔偿基金的管理工作。而公证责任赔偿保险制度也已正式启动。

(七)、聘请熟悉公证员法律责任的律师担当法律顾问。无论是对处理公证过程中所遇到的棘手问题,还是对应付已发生的或可能发生的诉讼事项,寻求有经验律师的帮助都是公证员的明智之举。

(作者单位:上海市长宁区人民法院上海市闵行区公证处)。

论行政司法行为/文正邦法律论文网

在现代司法理念的主导下,英美法系和大陆法系两种截然不同的法律传统出现了走向融合的趋势,法官制度在司法理念的融合下,也出现国际化发展的势头这主要体现在:

1.法官资格的取得更加严格。现代法官制度的首要目标是要确保法官个体的高品位和高素质。由于司法权的承担者是法院,而审判权的实施者却是法官,“法律借助法官而降临尘世,法官的品位高低主要是通过对案件的审理和作出的裁判结果来体现的。启蒙思想家培根指出:“一次不公正的审判,其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽然冒犯法律―好比污染了水流,而不公正的审判则污染的是水源。”这一充满哲理的论述说明了法官素质的优劣是实现司法公正的关键条件。因此,当今世界对法官的职业资格要求越来越高,在加拿大,公民成为联邦法官之前,必须具有高等院校法律专业学位和从事律师工作以上。在日本,取得法官资格有两种途径,一是经过严格的司法考试,并在司法进修所培训2年,考试合格的人才可任命为助理法官,担任不同法院的法官还担任职务的年限和其他严格条件的限制;二是任检察官、律师、法院的司法行政官员或大学教授、副教授3年以上的,可被任命为简易法院的法官。当前,我国要求初任法官必须通过全国统一司法考试的制度确立,提高法官提高了任职资格的门槛,这迎合了法官任职更为严格的发展潮流。

2.法官独立原则得到进一步强化。联合国《公民权利及政治权利国际公约》规定“任何人受刑事控告或因其权利义务涉讼须予以判定时,应有权受独立无私之法定管辖法庭公正公开审问。”由于世界大多数国家的司法机关专指法院,所以,各国宪法所确立的司法独立又被解释为法官独立。著名法学家西蒙・斯特里特认为:“现代意义上的司法独立概念,不仅仅局限于法官的个体独立,即法官的身份独立和实质独立,它还应包括法院的内部独立,即法官独立于其同事或上级。”由此可以看出现代法官的独立是从法院整体独立到个体独立,从形式独立到实质独立的全方位独立。

3、对法官的管理更加专门化。在现代法治社会,社会正义要靠司法来匡扶,身穿庄严法袍的法官被奉为真理的化身。为了确保社会公平和正义的实现,不同政体的国家都专门设置独立的司法机关,以形成与行政、立法等力量平衡制约的态势。其次是确立法官独特的任职制度,以保障法官的良好素质、较高的地位以及职务的稳定性,对法官的人事、行政管理由法院独立依法进行。其三,法官的待遇更加优厚。社会学家在研究影响法官执法公正的因素时,发现过去把法官看成纯粹的“道德人”是不符合客观实际的,主张在现代福利社会里应当把法官视作“经济人”,从而对法官实行高薪的优厚待遇,以保证其勤政、廉政的持久性。与此同时,还确立了法官职务终身制,不得强制法官退休等制度。

4.法官的失职行为由专门机构实施惩戒。法官作为社会的人,完全有可能受外部的影响而贪赃纳垢、枉法裁判,因此,世界各国的立法中都有关于对法官惩戒的规定。初始的内部惩戒制度使法官常常受制于同事或上级,进而影响到法官的中立地位和公正审判。联合国《关于司法机关独立的基本原则》指出,“法官因不称职或行为不端使其不适于继续任职时”,可以通过指控、弹勃程序对其作出停职或撤职的处理。二战后日本专门制定《法官弹勃法》,规定(1)法官违反职务上的义务或严重玩忽职守;(2)不管在职责范围内还是职责范围外,有严重丧失作为法官威信的不正当行为时,将受议会的弹勃而被罢免,行为构成犯罪的,再通过刑事司法程序予以追究。世界大部分国家惩戒法官都是由议会来行使弹勃权。美国宪法规定弹勃法官适用弹勃总统的程序,由众议院公诉,参议院审判,三分之二多数通过。这项制度的实质一方面是要通过惩戒失职来实现对法官的监督,另一方面在于有效保护刚直不阿的法官免遭权势者的无端攻击。

四、中国法官制度的改革。

以现代司法理念为指导推进中国的司法改革,有必要对中国法官制。

度进行价值定位,以重塑中国的法官制度,在中国法官制度的改革中,需要贯彻的司法理念有:

1、贯彻司法的“法律真理”观,坚持“以事实为根据”的司法原则,做到法律真实与客观真实相一致。“以事实为根据”的立法本意是指司法机关审理案件,只能以客观事实作为唯一根据,司法达到客观真实。事实上“以事实为根据”作为一项理想化的司法原则,在司法实践中却很难全部实现客观真实。试问,如债务人已归还借款,但尚未拿回借条,债权人持该借条起诉追索债务,而债务人举不出已归还借款的证据,法官如何做到“以事实为根据”?又如债权人遗失借条,起诉后债务人拒不认帐,法官何以还事实本来面目?这简单的案例即说明案件事实要靠证据来佐证,法官不可能抛开证据去无根据地认定客观事实。而通过诉讼中的证明活动再现案件事实,由于主客观原因,不可能完全再现案件原貌,只能是接近于案件事实真相。实际上,法律真实与客观真实是辩证统一的关系。客观真实是司法证明活动所应追求的终极目标,法律真实必须在最大限度内反映案件事实的客观实际,这是法律真实的基础和前提。由于时空的不可逆转性,人民法院在审理案件时,只能根据证据规则判断事实,这种经过适用法律得到的事实,就是法律真实,同时也就推定它为客观真实。由于法律真实的主要功能是作为裁判依据,所以它更多的是要解决事实认定的效率问题。由于诉讼是个持续的过程,所以随着时间的推移,法律真实也有可能发生变化,导致变化后的事实更接近于客观真实。为此,我们必须树立起“法律真理”的司法理念。在司法过程中,既不能以牺牲效率追求客观真实,也不能背离诚信原则滥用法律真实。应当在程序公正、公平的前提下,正确适用证据规则,努力追求法律真实与客观真实相一致。

2、确保司法公正,重视审判管理,革新法官管理制度。司法公正是社会公正的重要导向,是市场经济的基本保障,是宪法对法院工作的根本要求。保障司法公正,需要完备的司法体制,需要高素质的法官群体,更需要加强对审判工作的管理,这必须落实现代的审判制度。我国有着许多优越于西方的司法制度,如公开审判制度、调解制度、合议制度、回避制度、两审终审和辩护制度等。认真落实这些制度,将为司法公正提供保障。从当前审判实践看,人民法院特别应落实好合议制度、公开审判制度与回避制度。合议制是人民法院审理除简单案件之外的一般案件的制度,是民主集中制原则在审判工作中的具体体现。对案件的审判实行合议制度,可以有效地防止判案中的个人专断,保证案件的质量。开审判制度是指人民法院审理案件(除法律规定的特别情况外)和宣告判决,一律公开进行。即审判应向当事人公开,向社会公开,接受各方监督。坚持公开审判,可以有效地保障司法公正。回避制度是保证司法公正的又一重要制度。审判人员与案件当事人或其亲属等有较特殊的关系,就应自觉回避,当事人有权申请与案件当事人有利害关系的法官回避案件审理,以防止审判不公。审判实践中,落实回避制度不彻底的问题不同程度地存在,致使少数人办了“人情案”、“关系案”,影响司法公正。

3、在司法中立的理念指导下,重构我国法官制度,实现法官独立。司法权是一种判断权,其性质了法官司法的中立性,也就是说法官在裁判中处于中立的地位。法官中立使法官不仅能切实地主持正义,而且是以人们看得见的方式维护正义。如果在诉讼中,法官不能显示其中立性,就不能使冲突与矛盾得到公正解决,不可能使纠纷通过诉讼而划上句号,社会结构的平衡与稳定将继续受到干扰。因此,法官中立的根本保证在于法官独立。在我国是倡导中国特色的“审判独立”(即人民法院独立行使审判权,不是合议庭独立审判,更不是审判员独立审判),不同于西方国家的法官独立审判。司法两个永恒的主题是公正与效率,只有司法独立才能保证公正与效率的永恒,而法官独立是司法独立的核心。法官独立与法院独立的内涵是不同的,法院独立强调的是“机构的独立”,而法官独立是侧重“人的独立”。从司法的终局性来看,法院独立尚不能完全保证司法公正的实现。因为法院独立只是消除了外界对法院的整体干预问题,而没有解决来自法院内部对裁判的干扰。由于每一个案件的审理都是由独任法官或合议法官来这完成的,如果“在法官作出判决的瞬间,被别的观点或被任何形式的外部权势或压力所控制或影响,法官就不复存在了”(美国法学家亨利.米斯语)。卡尔・马克思曾说过“法官是法律世界的国王,除了法律就没有别的上司。”因此,只有法官独立才能从根本上保证审判活动的独立性。因此,改革我国现有的法官制度,必须在司法中立的理念指导下,进行重构,实现法官独立。

结束语。

现代司法理念和以其主导下的法官制度的发展都为我国法官制度的改革提供了理性坐标,以后我国法官任命制度、法官参评制度和退休制度一系列制度都必须和现代司法理念符合,并与现代法官制度的国际发展相接轨。目前我国法官制度的改革基本上是在原在的体制框架和思路范围内展开的,其主导倾向是对现行法官制度的弊端进行局部性修补,而不是一种结构性根本变革。尽管我国法官制度改革在实践中取得了一些令人瞩目的成效,但在某些较为敏感的问题上采取了回避或者掩盖的态度,许多改革措施更多地具有政治象征性意义。因此,从宏观上看,我们目前的改革思路尚没有彻底摆脱传统思维的误区,各种改革措施仍然是在旧有观念的指导下进行的。这就使得我国目前的改革与既定的目标还存在着较大的距离。要使我国法官制度改革在整体上取得实质性进展,必须从传统的思维模式中走出,实现法官体制的创新。实现法官体制的创新,对法官的行为关照必须符合中立、真理、公正的司法观,同时对法官制度的理性设计必须结合当代司法理念主导下的法官制度发展,以此作为制度参照。

作者单位:浙江省泰顺县人民法院。

论法律漏洞法律论文

同时不断产生新型的社会关系与纠纷,这些新型的社会关系本应当属于法律的调整范围,但是由于法律的滞后性,使得司法机关在裁判相关纠纷时无明确的法律规范可以借鉴,这时候就产生了法律漏洞。

法律所调整的范围是既有限又相对广泛的,立法者立法水平的高低直接决定着法律能否得到有效的适用。如果立法者的立法水平较低,制定出的法律规范适用性较差或者对于应当适用法律进行调整的社会关系未能及时制定相关法律规范,那么就会使得法律的适用出现问题,同时法律的公信力也会降低。

为了能够制定出具有普遍适用价值的法律规范,立法机关在制定法律时,往往采取较为抽象的法律规定,而不会予以详细阐述,由此来维护法律的稳定性。而法律条文过于抽象和笼统,会导致适用过程中大量的问题。如不同的主体根据其价值观念对抽象性的法律有着不同的理解,由此在法律适用方面产生诸多不便。

法律论文范文

选题说明:学生在执业过程中起草过房屋租赁合同,也办理过房屋租赁合同纠纷案件,一个最大的体会就是虽然《中华人民共和国合同法》(以下法律名称均省略“中华人民共和国”)“租赁合同”一章对当事人权利义务进行了较详细的规定,但由于房屋租赁合同作为租赁合同中特殊的一种除受《合同法》调整外还受《担保法》、《城市房地产管理法》、《治安管理处罚法》等相关法律调整,因此实践中有些权利义务容易被忽视。另外学生在处理一些具体案件时也遇到过一些难点,比如承租方能否以出租方未给付税票作为不给付租金的抗辩理由,比如“优先购买权”是否必然衍生出“优先承租权”,比如如何认定“转租”、“转让”及“承包”三者的区别,比如国有房屋出租是否必须进行资产评估等等,因此本文试从《合同法》规定的一般权利义务、相关法律规定的特殊权利义务以及实践过程中难点分析等方面提出自己的观点并加以论述。

一、内容摘要及关键词。

正文提纲:

一、房屋租赁合同概念、实质要件及形式要件。

二、《合同法》关于房屋租赁合同当事人权利义务的规定。

(一)出租人交付租赁房屋的义务和瑕疵担保义务。

(二)出租人维修义务(可转移负担)。

(三)承租人支付租金的义务。

(四)承租人按约定使用租赁物的义务。

(五)承租人妥善保管房屋的义务。

(六)承租人租赁期满返还房屋的义务。

(七)承租人获得收益的权利。

(八)承租人“买卖不破租权”

(九)承租人“优先购买权”

(十)承租人死亡后的权利。

(十一)承租人在租赁物灭失情况下的请求权。

(十二)转租中双方权利义务。

(十三)房屋改善及添附中双方权利义务。

(十四)其他权利义务。

二、其他法律关于房屋租赁合同当事人权利义务的规定。

(一)承租人提供身份证件,出租人详细登记的义务。

(二)出租人举报承租人违法行为的义务。

(三)出租人抵押告知义务。

(四)出租人纳税的义务。

(五)其他权利义务。

三、实践中难点问题的分析。

(一)税金负担主体及承租方能否以出租方未给付税票作为不履行给付租金的抗辩理由。

(二)转租与转让、承包的法律辩析。

(三)关于优先承租权的考证分析。

(四)租赁合同备案的法律分析。

(五)国有房屋出租是否进行资产评估的法律分析。

法律论文范文

法律论文提纲范文目前我国国家赔偿法在(muqianwoguoguojiapeichangfazai)贯彻实施工作的过程中存运橹权行为难以依法得到确认进入法定赔偿程序及赔偿案件审理难度大等问题充分认识实施国家赔偿法的重要意义规范刑事司法侵权行为的确认工作大力培养、造就一支机构独立、人员稳定的高餗质赔偿工作队伍使得我国国家赔偿法在贯彻实施的过程中才能实现实质意义上的平等。

企业文化论文提纲意识状态是文化的本质特征之一,社会主义意识状态与文化是对立统一的关系。

文化包含意识状态,同时受意识状态的制约,是具有相对独立性的领域。

文化的外围价值借助意识状态得以传承;社会主义意识状态通过文化形式表现,意识状态帝覃合、渗透等功能借助于文化才得以更好的实现。

社会主义意识状态与文化能够形成这种良性的互补、互动关系,是因为文化本身就具有与社会主义意识状态重叠的内容。

在文化与意识状当前。

本科毕业论文要求及书写规范【3】。

一般而言,非211、985学校的本科毕业论文字数在6000-8000左右(工程类需要制图的专业则会超过这个数字),而一些要求较高或者重点学校则要求论文字数在1万左右或以上,总之各个学校在论文字数上的规定都有细微的差异。

一、本科生毕业论文主要内容。

1.题目(宋体,小二,居中)。

3.英文摘要,关键词;。

4.目录。

5.正文;字体:宋体、小四号,字符间距:标准;行距:20磅。

6.参考文献。

期刊内容包括:作者题名,刊名,年,卷(期):起始页码-结束页码。

著作内容包括:作者、编者,文献题名,出版社,出版年份,起止页码。

7.附件:开题报告和检查情况记录表。

二、格式要求。

1.书写格式要求:填写项目必须用碳素或蓝黑墨水钢笔书写;。

2.文稿要求:文字通顺,语言流畅,版面整洁,便于装订。

d文稿a4纸打印。

三、毕业论文份量要求:毕业论文字数一般不少于1.5万字或相当信息量。

外文文献阅读量的具体要求,由指导教师量化。

四、毕业论文规范审查工作由指导教师具体负责,从毕业论文质、量、形式等规范方面对论文答辩资格进行审查。

审查合格者方能参加答辩。

凡质、量、形式等方面审查不合格者,应责令其返工,直到达到要求为止,否则不准参加毕业答辩。

对于在校外进行毕业论文的学生,其论文答辩资格审查回校进行。

五、毕业论文档案应包括以下内容:

1.大学毕业论文(设计)封面(教务处统一印制);。

3.指导教师、答辩委员会评阅意见、成绩评定表;。

4.其他附件;。

法律专业法律论文

美国是非法证据排除规则的发源地,它对该规则的贯彻执行在世界各国也是最坚决、最彻底的。在美国,它通常以积极的态度肯定非法证据排除规则,详细内容请看下文法律专业。

多实行强制排除模式,这种模式的特点是:法律明确规定通过非法程序获取的证据作为一般性原则应当予以排除,同时又以例外的形式对不适用非法证据排除规则的情况加以严格限定,法官对于非法证据的排除基本上要依据法律的规定。

美国实行的是一种严格意义上的非法证据排除规则,即对于以非法手段取得的证据在刑事诉讼中将自动被排除或导致证据不可采用。非法证据排除规则适用的范围涵盖四种法律实施官员进行的非法行为:(1)非法搜查和扣押;(2)违反第五条或六条获得的供述法律专业毕业论文范文;(3)违反第五条或六条获得人身识别的证言;(4)“震撼良心”的警察取证方法。[2]这些非法证据排除规则主要是基于以下几种价值理念:

警察与当事人,前者是国家公务人员,享有国家赋予其专享的权力,这种权力相对当事人具有强制性,而当时人除了宪法赋予的基本权利,没有其他对抗警察这种强制性的权力的方法。因此,当事人相对处于弱势地位,其合法权利易受到侵犯。设立非法证据排除规则(排除警察或检察官用非法手段,特别是违反美国宪法的手段所取得的证据)就很好的平衡了因双方力量对比悬殊所产生的矛盾。如果法院排除了非法所得的证据,警察就会因为他们的违法而受到惩罚,并使他们将来不敢在进行非法搜查。美国最高法院在沃尔夫案证实了“排除证据可能是威慑不合理搜查的有效方法”、非法证据排除规则在坎尔金斯案“其目的是通过切断忽略宪法要求的诱因来防止以唯一可用的有效方式强制尊重宪法性保障”,而这些都无一例外的体现出该价值理念。

法律专业法律论文

美国是非法证据排除规则的发源地,它对该规则的贯彻执行在世界各国也是最坚决、最彻底的。在美国,它通常以积极的态度肯定非法证据排除规则,详细内容请看下文。

多实行强制排除模式,这种模式的特点是:法律明确规定通过非法程序获取的证据作为一般性原则应当予以排除,同时又以例外的形式对不适用非法证据排除规则的情况加以严格限定,法官对于非法证据的排除基本上要依据法律的规定。

美国实行的是一种严格意义上的非法证据排除规则,即对于以非法手段取得的证据在刑事诉讼中将自动被排除或导致证据不可采用。非法证据排除规则适用的范围涵盖四种法律实施官员进行的非法行为:(1)非法搜查和扣押;(2)违反第五条或六条获得的供述法律专业。

范文;(3)违反第五条或六条获得人身识别的证言;(4)“震撼良心”的警察取证方法。[2]这些非法证据排除规则主要是基于以下几种价值理念:

警察与当事人,前者是国家公务人员,享有国家赋予其专享的权力,这种权力相对当事人具有强制性,而当时人除了宪法赋予的基本权利,没有其他对抗警察这种强制性的权力的方法。因此,当事人相对处于弱势地位,其合法权利易受到侵犯。设立非法证据排除规则(排除警察或检察官用非法手段,特别是违反美国宪法的手段所取得的证据)就很好的平衡了因双方力量对比悬殊所产生的矛盾。如果法院排除了非法所得的证据,警察就会因为他们的违法而受到惩罚,并使他们将来不敢在进行非法搜查。美国最高法院在沃尔夫案证实了“排除证据可能是威慑不合理搜查的有效方法”、非法证据排除规则在坎尔金斯案“其目的是通过切断忽略宪法要求的诱因来防止以唯一可用的有效方式强制尊重宪法性保障”,而这些都无一例外的体现出该价值理念。

论监狱民警再社会化/孙竽法律论文网

提要:司法语言的客观与准确是司法中立的基本保证,但学术界大多是从它的精确性方面探讨这一问题。本文采用反向思维的方法,从司法语言的模糊性方向对司法语言进行探讨,重点分析了司法语言模糊性在具体应用中的不同体现。

关键词:司法;语言;模糊性;精确性。

司法是公安局、检察院、人民法院、律师事务所等部门依据法律对公民的权利和义务的公平、公正的执行与监督,司法语言自然被视为公平、公正的代表,因此,对司法语言的要求历来是非常严格的。总的来说,有以下几个方面:“文字风格朴素”、“语言表达准确”、“力求简洁又不失原意”、“语言通俗又不失庄重”,即所谓准确而得体。这既体现了司法语言的精确性,即单一解释性,同时也包含了司法语言的模糊性。然而多年来,法律界更多地注重了他精确性的一面,而忽略了对司法语言模糊性的研究。如果一味的强化精确描述而忽略了模糊概括,将有悖于语言的运用规律。

现代司法的一个重要特征是法官审判的中立性。整个审判活动都应当体现这一现代理念,司法语言更是首当其冲。然而,客观存在的审判工作行政化对树立中立审判意识构成了极大妨碍,并且往往有大量因素影响法官的中立审判,这些因素最终必然反映到司法语言上。

一、模糊是精确的另一种形式。

(一)模糊性非含混也。

语言是人类最重要的交际工具。在人与人的交际活动中,语言的.精确性和模糊性是相辅相成、相得益彰的,司法语言也不例外。在日常的社会交际中,语言需要准确,而不需要含混。因为含混影响语言信息的传达,而模糊性则是某种交际语境的需要。模糊是准确的另一种表现形式,它是相对于精确而言的。比如,解释“大雨”,专业的天气预报书籍可能解释为“二十四小时内雨量累计(在雨量收集器内)达40至79.9毫米(mm)雨“,这是十分精确的。普通人表述大雨,完全可以说“比较大的雨”,然而“大”到多大程度却不曾深究过,这是交际语境使然。司法语言同样需要模糊,比如:起诉状中对起诉理由的陈述,常常要用到诸如“某某的行为给原告身心造成严重伤害”之类的语言,“严重”本身就是一个模糊的概念。当然,这种词语的使用是有条件的。假如在案件事实清楚,当事人法律责任明确无误时也是如此轻描淡写地分析其责任干系,那就是含混而非模糊的了。从另一方面看,适合一定语境的模糊又是准确的另一种表现形式。

(二)词义的明确性与模糊性是相对的。

司法语言所特有的语言程序,大多数有助于产生两种效果,即中立化效果和普适化效果。要做到这一点,必须注意司法语言的客观与准确。但准确与模糊又往往是相对统一的。正如前文所言,适合一定语境的模糊是语言的必需。在许多情况下,我们没有必要把任何事情都陈述的精确细致,在某些特定的语境中,我们使用模糊语言是最恰当不过的。比如,我们经常听到“我们将在适当的时候……”、“在很大程度上伤害了……”等说法,这都是在仔细斟酌后选择的语辞,唯其如此,才能准确表达语义。

二、司法语言模糊性的表现。

(一)事件细节尚不明朗是需要模糊语言。

如果事件细节尚不明朗,公安、司法人员对当事人姓名、身份、年龄及事件起因等问题只能做逻辑上的法理推断,因此案件第一现场的侦察笔录如:“受害人,女,二十岁左右,头部有轻度挫伤……”所以用这么多的模糊性词汇,主要是为了避免在以后的侦察、排查、审讯中形成主观臆断、武断的现象。

(二)不便公开当事人姓名、身份时序要模糊语言。

出于保护公民人身安全、保护其隐私权等方面的考虑,向人民法院的布告类公文,会经常使用“一男青年”、“女青年王某”之类的模糊称谓,这实际上是一种合理的避讳措施。

(三)不必公开某些当事人姓名、身份或事件细节时使用的模糊语言。

有些法律条文对公民权利和义务的限定本身就是十分宽泛的,因此,某些当事人的姓名、身份或事件细节精确与否对案件的定性、对犯罪嫌疑人的量刑几乎没有影响,因此不必要求事无巨细、面面俱到,一律要求精确也是不科学的。

(四)某些司法文书的结构要求的酌情使用模糊语言。

起诉状“事实与理由”部分,叙述案件事实部分对精确性要求较高,而对“理由”的表述,则基本上采用“很大”、“严重”等类的模糊语言。比如:“综上所述,甲方违反合同书的约定,单方面推翻合同书规定的有关条款,无理拖欠乙方工程款,给乙方造成了很大的经济损失……”事实上这里的“很大”、“有关”等模糊语辞在一定程度上是对前文精确事实的总结和复指,因此精确与模糊是相辅相成的。

(五)使用场合及使用者的不同使得对司法语言的要求有所不同。

某些民间使用的“凭证类”文书,比如遗嘱、收据等,由于使用者本身知识水平以及对法律的认识程度的限制,在一定程度上影响了它的精确性,使用模糊语言的比率会大大增加。

[主要参考文献]。

[1]贾午光,律师制度与律师事务[m]。北京:法律出版社,

[2]陈原,社会语言学[m]。北京:学林出版社,1983。

[3]邢福义,现代汉语[m]。北京:高等教育出版社,1991。

[4]胡占国,律师文书范本大全[m]。北京:光明日报出版社,

[5]徐莉《浅谈法庭语言的规范与审判理念的更新》,8月15日中国法院网。

[6]黄金波《现代司法理念与裁判文书创新》。

论监狱民警再社会化/孙竽法律论文网

监外执行是行刑社会化、技术化、效益化和人道主义的综合体现,其含义在司法实践中有两种不同的理解:狭义说认为,监外执行就是暂予监外执行;广义说则认为,监外执行是指在监管场所以外执行刑罚(死刑除外),包括暂予监外执行(含保外就医)、管制、剥夺政治权利、缓刑和假释。不难看出广义说更全面、更准确、更有利于犯罪控制。随着“严打”斗争的深入开展,监外罪犯(又称监外执行罪犯、外执犯)也相应增多,脱管失控、再犯罪(又称重新犯罪、又犯罪)等现象不断突出,已经成为社会稳定的重大隐患。监外罪犯人数之多,再犯罪来势之猛,必须引起我们的高度重视。

一、监外罪犯的特点――再犯罪的内因。

(一)监外罪犯素质较低,没有接受完整、系统的教育改造。从办案情况看,监外罪犯85%以上是高中(不含高中)以下文化程度,其中文盲占很大比例,由于综合素质偏低,是非辨别力和意识控制力不强,容易导致再犯罪。另外,监外罪犯没有在监管场所接受完整、系统的教育改造,对自己的犯罪行为及其危害缺乏深刻的认识,往往恶习难改,甚至成为惯犯。例如,文盲罪犯田某1990年因抢劫罪被判处有期徒刑9年,1995年假释后该犯又伙同他人盗窃,于4月被数罪并罚判处有期徒刑,同年8月就因其患有肺结核被保外就医,保外就医后该犯疯狂作案27起,盗窃价值30余万元,被判处无期徒刑。此类罪犯犯罪意识强化,犯罪动力定型,犯罪手段高超,犯罪强度很大,非常难以改造。

(二)监外罪犯承受的社会压力较大,物欲型犯罪比较突出。监外罪犯在社会中服刑,来自内心、家庭、社会的压力很大,他们或体弱多病、或好逸恶劳、或就业无门,在激烈的社会竞争中处于弱势地位,不少迫于生计走上再犯罪的道路,因此再犯罪中财产型犯罪比重较大。据统计,我市监外罪犯再犯罪案件中,83.3%是盗窃、抢劫等物欲型犯罪。

(三)监外罪犯容易拉帮结伙,团伙作案、流窜作案较多。在监外罪犯再犯罪案件中,一半以上是团伙作案或流窜作案。这主要是因为监外罪犯难以为主流社会接纳和认可,在自己的圈子中能够产生认同感,加之在监狱中也结识了不少“狱友”,不可避免要相互联系、交叉感染,从而形成犯罪团伙,在成员熟悉的地区间流窜作案。

(四)监外罪犯反侦查能力较强,存在侥幸心理。监外罪犯都有过“进宫”的经历,了解了一定的法律知识,通过总结自己以前犯罪的“经验教训”,具备了一定的反侦查能力。随着犯罪技巧和手段也不断提高,比较容易产生侥幸心理,不惜铤而走险、重新犯罪。

二、监外执行中存在的主要问题――再犯罪的外因。

(一)司法机关作出监外执行判决、裁定或决定时把关不严。我国法律法规对监外执行设置了严格的条件和审批程序,暂予监外执行必须由人民法院、监狱管理机关或公安机关通过法定程序作出决定,假释必须由执行机关呈报人民法院裁定,管制、剥夺政治权利、缓刑则必须依据人民法院的相应判决。但司法机关在作出监外执行决定、裁定或判决时存在把关不严的现象,以钱抵刑、以情代法时有发生,这在职务犯罪、经济犯罪中尤为突出,主要表现为:一是,违反罪刑相适应原则,对不符合条件的罪犯判处管制、缓刑、剥夺政治权利;二是,对在押罪犯不按规定、不看表现、盲目进行考核加分和奖励;三是,在呈报和决定减刑、假释、暂予监外执行时违反法定条件和程序,有的监管部门为了减轻监管压力而违法拒收年老、患病罪犯,个别看守所为了减轻负担将这些罪犯放宽条件监外执行。例如,罪犯孙某1994年3月因盗窃罪被判处有期徒刑6年,因患性病被监狱拒收,同年5月被保外就医。保外就医后的第二天,该犯就冒充看守所长到在押人员石某、姜某家中,以办理保外就医为由骗取现金2450元,以后又撬门破锁盗窃作案21起,社会影响极其恶劣,1995年6月又被判刑收监。因把关不严使一些本应在监内服刑的罪犯变为监外罪犯,这些人大多没有彻底转化,成为再犯罪的高危人群,具有很强的社会危害性。

(二)在交付执行过程中容易造成脱管失控。在对监外罪犯的考察中发现,脱管失控大都是由交付执行环节中司法机关的配合衔接不到位造成的。一是,人民法院没有将管制、缓刑、剥夺政治权利判决和假释裁定、暂予监外执行决定,监狱管理机关、公安机关没有将暂予监外执行决定等及时送达执行机关和人民检察院,有的监狱甚至把相关法律文书让罪犯自己带回,造成见人不见档、见档不见人,甚至人档都不见的情况;二是,针对刑事自诉案件作出的缓刑判决,法律没有要求人民法院将判决书副本送达检察机关,致使检察机关与公安机关掌握的缓刑犯底数不一致,给监管和执行工作带来不便;三是,监外执行中,原执行机关、决定机关、公安机关、检察机关缺乏必要的沟通和交流机制,造成脱管失控。

(三)执行机关和帮教组织履行职责不到位。监外罪犯的执行机关是县(市)公安局、城市公安分局,具体一般由罪犯居住地公安派出所对监外罪犯进行监督考核,基层派出所警力有限,业务繁杂,常常是“重办案,轻监管”,从而使监外罪犯逍遥法外,处于执行真空状态。例如,罪犯骆某因盗窃被判处有期徒刑7年,20被假释,到当地派出所报道后就外出经商,执行机关长期不对其进行监督考察,脱管失控近一年,20又因盗窃被判处有期徒刑4年。帮教组织的成员主要由基层群众自治组织成员组成,他们往往疏于监督、不愿监督,个别监外罪犯横行乡里、寻衅滋事,帮教人员避之忧恐不及,更谈不上监督教育。例如,罪犯王某假释后回到村里,不以为耻反以为荣,要求村委给他增加待遇,不答应就大闹村委会,到村干部家吃喝拿要,严重影响了村里的生活和工作秩序。

(四)检察机关监督检察职能没有充分发挥。监外执行检察是监外罪犯再犯罪控制的`最后一道防线。有些监所检察部门一直高度重视对监管场所内的执行监督,忽视甚至无视监外执行监督。在监外执行检察中,往往处理不好敢于监督与善于监督的关系。一是,对人民法院、公安机关、监管部门的违法行为,不敢或不愿检察纠正;二是,仅满足于发出检察建议或纠正违法意见书,忽视了落实和改正的情况;三是,监督方法不科学,要么浮在面上,发现不了问题,要么一沉到底,对公安机关的工作大包大揽,事倍功半;四是,客观上存在一些不利于检察监督的因素。例如,《刑诉法》规定人民检察院认为暂予监外执行不当的,应当自接到通知之日起一个月内将书面意见送交批准机关;认为假释裁定不当的,应当在收到裁定书副本后二十日以内向人民法院提出书面纠正意见,但却没有规定决定机关和人民法院必须在作出决定或裁定后多长时间内将法律文书送达检察机关,有的在半年以后才送达甚至根本不送达,造成了检察监督的严重滞后。

罪。从我市办理的再犯罪案件看有70%以上的罪犯家庭残缺。社会不良因素的影响也是滋生犯罪和诱发再犯罪的“肥沃土壤”。社会中出现的拜金主义思潮、“黄赌毒”现象以及财富的两极分化,促使一些人将“不劳而获”的思想合理化,甚至把犯罪当成了发财致富的正当途径和门路。另外,广大公民同违法犯罪作斗争的勇气和信心不足,也在一定程度上助长了犯罪分子的嚣张气焰。

三、监外执行检察――再犯罪控制的关键环节和重要手段。

打击、预防、减少再犯罪是一项综合治理的宏大工程,需要司法机关和全社会的共同努力,任何环节出现漏洞都可能给再犯罪以可乘之机,给社会秩序带来隐患。监外执行检察不应仅仅局限于对监外罪犯执行情况的检察,而应当贯穿于监外执行的呈报、审批、执行、帮教的全过程,从而能够针对再犯罪的内因和外因,对症下药、标本兼治,实现对再犯罪的控制。具体而言就是要:

(一)高度重视,严格把关。监外执行检察是监所检察工作的一项重要内容,是刑罚执行监督的重点之一,也是检察机关履行法律监督职责的重要手段,必须高度重视,严格把关。一是事前监督。监所检察部门(尤其是派驻检察室)应当深入监管改造现场,认真调查,掌握罪犯的刑期、改造表现、疾病和伤残情况,对于可能符合假释、暂予监外执行条件的罪犯要做到心中有数;二是事中监督。列席监管部门研究假释、暂予监外执行的会议,参加对罪犯的身体检查,认真审查拟提请或呈报的罪犯是否符合法定条件,发现不当应当及时提出纠正;三是事后监督。人民法院作出的管制、缓刑、剥夺政治权利判决和假释裁定、暂予监外执行决定和监狱管理部门作出的暂予监外执行决定要及时送达检察机关。检察机关发现不当,根据情况发出纠正违法通知书、提出检察建议或抗诉。通过严格把关,确保不符合条件的罪犯不能监外执行,从源头上减少了监外罪犯的社会危害性和再犯罪可能性。

(二)狠抓办案,打击犯罪。狠抓办案、打击犯罪是监督的必然要求和重要手段。一是,要积极投身“严打”整治斗争,严厉打击和震慑监外罪犯再犯罪,把惩治犯罪与预防工作相结合。二是,要严厉打击贪赃枉法、徇私舞弊判决、裁定、决定监外执行的职务犯罪,特别是加强对徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行案件的查办力度,把查办案件与纠正违法相结合。

(三)全面检查,重点转化。监外执行是刑罚执行的重要组成部分,同样是惩罚与教育改造的辨证统一,其执行机关是公安机关,因此监外执行检察重点是加强对公安机关监管执行活动的监督而不是对具体监外罪犯的活动进行监督。一是,要监督公安机关对监外罪犯档案管理是否规范、执行措施是否落实,帮教组织是否建立并发挥作用;二是,监所检察部门每半年会同公安机关对监外罪犯开展一次联合检查,不定期开展抽查,发现存在脱管漏管和丧失监外执行条件仍未收监等违法现象应及时纠正、建议;三是,监督和配合公安机关做好普法宣传和重点犯、危险犯的监督考察和教育转化工作。

(四)密切配合,齐抓共管。以“严打”整治斗争和社会治安综合治理为契机,构筑起全方位、多层次、立体交叉的“三级再犯罪预防体系”。一是,加强检察机关与公安机关、法院、监管部门之间的配合,尤其要做好法律文书的送达和有关情况的通报,从宏观上预防再犯罪;二是,加强与基层群众帮教组织的配合,指导和帮助他们解决实际困难、落实帮教措施,使他们能够发挥在监狱里学到的一技之长,切实做好监外罪犯的转化和改造工作;三是,加强与监外罪犯亲友和广大群众的联系,照顾好监外罪犯的生活,充分发挥他们对监外罪犯的教育和感化作用。

(五)完善立法、明确责任。有关监外执行和监外执行检察的规定多见于高法、高检、公安部、司法部等单独或联合发布的文件之中,数量多、政策性强、效力不明确,相互重复、冲突甚至矛盾之处并不少见,《刑法》和《刑诉法》的有关规定固然权威但又过于原则,迫切需要制定一部系统、完善的监外执行法规。该法规应涵盖监外执行的种类、条件(尤其是保外就医条件)、审批程序、执行、检察、处罚等各项内容,并多作一些硬性规定,如:“批准暂予监外执行的机关应当在作出决定后十五日内将批准的决定抄送同级人民检察院”。只有这样才能做到责任明确、执行有力。

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3.考虑全篇总的安排:从几个方面,以什么顺序来论述总论点,这是论文结构的骨架;。

5.依次考虑各个段的安排,把准备使用的材料按顺序编码,以便写作时使用;。

6.全面检查,作必要的增删。

在编写毕业论文提纲时还要注意:

第一,编写毕业论文提纲有两种方法:一是标题式写法。

即用简要的文字写成标题,把这部分的内容概括出来。

这种写法简明扼要,一目了然,但只有作者自己明白。

毕业论文提纲一般不能采用这种方法编写.二是句子式写法。

即以一个能表达完整意思的句子形式把该部分内容概括出来。

这种写法具体而明确,别人看了也能明了,但费时费力。

毕业论文的提纲编写要交与指导教师阅读,所以,要求采用这种编写方法。

第二,提纲写好后,还有一项很重要的工作不可疏忽,这就是提纲的推敲和修改,这种推敲和修改要把握如下几点。

一是推敲题目是否恰当,是否合适;二是推敲提纲的结构。

先围绕所要阐述的中心论点或者说明的主要议题,检查划分的部分、层次和段落是否可以充分说明问题,是否合乎道理;各层次、段落之间的联系是否紧密,过渡是否自然。

然后再进行客观总体布局的检查,再对每一层次中的论述秩序进行“微调”。

第三,毕业论文写作一般要求提纲拟到以下层次。

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[摘要]保证属于债的担保方式中人的担保,主要目的是保障债权的实现。保证的诉讼时效是关系到债权人对保证人的请求权何时受到司法机关保护的重要法律制度。本文从保证的诉讼时效的起算、中止与中断三个方面探讨了我国现行法律制度规定的不合理之处,并提出了相应的立法建议。

[关键词]保证;诉讼时效;起算;中止;中断。

一、概述。

保证是担保的一种形式。《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第6条规定:本法所称保证,是指保证人和债权人约定。当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证分为一般保证和连带保证两种。当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时。由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。即一般保证的保证人享有先诉抗辩权。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的。为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。即连带责任保证的保证人在其保证范围内与债务人处于同等法律地位。

诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利。即丧失请求法院或仲裁机关保护其权利的权利。《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第135条规定:向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年。法律另有规定的除外。

保证合同诉讼时效是指,保证合同的债权人即保证债务的债权人向人民法院请求保护其民事权利的期间。因此,也可以看作债权人寻求法律救济,其诉权的持续期间。保证合同诉讼时效的法律特征为:

第一,保证合同诉讼期间为法定期间,不允许当事人自由约定或规避。

第二,保证合同诉讼时效针对的是债权人对保证人的保证责任承担请求权。

第三。保证合同诉讼时效届满后,产生与一般诉讼时效相同的法律后果,即导致债权人胜诉权的消灭。保证人得以援引该事实对抗债权人的请求权,不必承担保证责任。

第四。由于保证合同具有附从性。因此,保证合同诉讼时效实际上受到主合同诉讼时效的限制。

当债权人向保证人主张权利时,可能会涉及到诉讼时效。笔者认为,现有法律对保证的诉讼时效的规定有一些值得商榷之处。因此本文在此作一探讨,以求教于同仁。

二、关于保证诉讼时效的开始。

《民法通则》第137条规定:诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。

《担保法》对保证的诉讼时效的开始没有规定。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第34条规定:一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。

(二)问题的提出。

(1)法律规定“一般保证从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效”,似乎不合理,此规定可能使债权人的利益受到损害。

例如,20xx年1月1日,甲向乙借款。期限为1年,丙提供一般保证担保。20xx年1月1日,甲无力按期还款,乙向法院提起诉讼,法院判决甲向乙偿付借款,20xx年2月1日判决生效。

按照法律规定,20xx年2月1日开始计算保证的诉讼时效。如果直至20xx年2月1日,就债务人甲的财产依法强制执行仍不能履行债务,乙将由于超过了保证的诉讼时效,丧失请求法院或仲裁机关保护其权利的权利。而在此之前,由于丙享有先诉抗辩权。乙不得对丙主张权利。因此,现有法律规定的保证债务的诉讼时效的起算点与保证人丙享有的先诉抗辩权发生矛盾,可能使债权人乙的利益受到损害。

(2)连带责任保证的保证人与债务人处于同等地位,诉讼时效却不同,现行法律规定加重了连带责任保证人的保证责任,似乎不合理。

例如,20xx年1月1日,甲向乙借款,期限为1年。丙提供连带保证担保,保证期间为1年。按照法律规定,乙对甲的诉讼时效从20xx年1月1日开始计算;在保证期间届满前,乙对丙的诉讼时效从要求丙承担保证责任之日起开始计算。

连带责任保证人在其保证范围内与债务人处于同等地位,理应得到法律相同的权利保护。而依据《担保法解释》的规定,如果乙于20xx年5月1日要求丙承担保证责任,此时,主债务人甲的诉讼时效已经过去4个月,而丙的诉讼时效则刚刚开始起算,由此造成处于同等法律地位,诉讼时效却不相同的情形。实际上。此时丙承担了甲在这4个月内怠于行使自己权利的后果,加重了丙的保证责任。于法不合。

(三)立法建议。

建议在《担保法》中增加以下条款:一般保证的诉讼时效。从债权人就债务人财产依法被强制执行仍不能履行债务之日起开始计算。连带保证的诉讼时效,从主债务履行期限届满之日起开始计算。

三、关于保证诉讼时效的中止。

《民法通则》第139条规定:在诉讼时效期间的最后6个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起,诉讼时效期间继续计算。

《担保法》对保证的诉讼时效的中止没有规定。

由于主债务诉讼时效和保证债务的诉讼时效的起算点不同。因此当主债务诉讼时效中止时,保证债务诉讼时效期间可能还没有进行到最后6个月或者还没有开始。如果强行规定主债务诉讼时效中止,保证债务的'诉讼时效同时中止,似乎不合理。

例如,20xx年1月1日。甲向乙借款,期限为1年,丙提供连带保证担保。按照法律规定,乙对甲的诉讼时效从20xx年1月1日开始计算,适用诉讼时效中止的期间是20xx年7月1日至20xx年12月31日。如果乙于20xx年8月1日要求保证人丙承担保证责任。则当乙对甲的诉讼时效结束时,保证债务诉讼时效期间还没有进行到最后6个月,此时若强行中止保证债务的诉讼时效,则与《民法通则》相悖。

再例如,20xx年1月1日,甲向乙借款,期限为1年。丙提供一般保证担保。按照法律规定。乙对甲的诉讼时效从20xx年1月1日开始计算,适用诉讼时效中止的期间是20xx年7月1日至20xx年12月31日。如果直至20xx年2月1日。确定债务人甲的财产被依法强制执行仍不能履行债务,则对丙的诉讼时效刚刚开始即已经超过了主债务适用诉讼时效中止的期间。

所以,保证诉讼时效的中止应单独按《民法通则》的规定执行。与主债务诉讼时效是否中止无关。

(三)立法建议。

建议在《担保法》中增加以下条款:主债务诉讼时效中止时,并不当然引起保证债务诉讼时效的中止。

四、关于保证诉讼时效的中断。

《民法通则》第140条规定:诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算。

《担保法》对保证的诉讼时效的中断没有规定。

《担保法解释》第36条第1款规定:一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断。

(二)问题的提出。

(1)在主债务诉讼时效中断的情形下,将一般保证和连带责任保证区别对待。似乎缺少立法理由。

一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断,而在连带责任保证中,主债务诉讼时效中断。保证债务诉讼时效不中断。情形相同,但结果不同,区别的原因是什么。立法者没有给出理由。也许因为一般保证中的保证人责任较连带责任保证轻,通过诉讼时效中断而加强保证责任的强度,但这理由似乎很不充分。

(2)在一般保证中,当保证的诉讼时效开始时,主债务诉讼时效似乎不存在中断的事由。

对于一般保证的诉讼时效,无论是从判决或者仲裁裁决生效之日起开始计算,还是从债权人就债务人财产依法被强制执行仍不能履行债务之日起开始计算,主债务诉讼时效已经不存在中断的事由。

例如,20xx年1月1日,甲向乙借款。期限为1年,丙提供一般保证担保。20xx年1月1日。甲无力按期还款。乙向法院提起诉讼,法院判决甲向乙偿付借款。20xx年2月1日判决生效,此时开始计算保证债务的诉讼时效。但是此后不会有任何理由使主债务发生诉讼时效中断。因为诉讼时效的中断原因是提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务。所以一般保证中。无法将主债务诉讼时效中断与保证债务诉讼时效中断相联系。

(3)与上述诉讼时效的中止相同,保证诉讼时效随着主债务诉讼时效的中断而中断,在性质上属于加重保证人的责任,与保证的本质属性相矛盾。

《担保法解释》第30条规定:保证期间,债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的。如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。即保证债务随主债务范围和程度上的减弱而减弱,但并不随主债务范围和强度上的扩大而扩大,除非经过保证人同意。

所以,保证诉讼时效的中断应单独按《民法通则》的规定执行,与主债务诉讼时效是否中断无关。

(三)立法建议。

建议在《担保法》中增加以下条款:主债务诉讼时效中断时,并不当然引起保证债务诉讼时效的中断。

五、结语。

保证的诉讼时效制度对债权人、债务人、保证人三方之间的权利义务分配有着十分重要的影响,而现行法律制度对该项制度的规定彼此之间存在冲突,由此给理论界和司法实务带来了一定程度的不便和混乱。本文希望通过对相关制度的分析,抛砖引玉,以期理论和实践界对此问题能有更为深入的研究。

法律论文

诊所法律教育因其实践性与公安院校的教学理念十分契合,分析公安院校法学专业开展诊所法律教育的困境,并试图寻找突破困境的路径,对教学具有一定的指导意义。

美国的法学教育经历了从学徒训练法到案例教学法再到诊所法律教育法的发展阶段。

最初,在美国要想成为一名律师就必须跟着一位执业律师学习必要的执业技能。

1870年至1895年,兰德尔(christophercolumbuslangdel)担任哈佛法学院院长并采用“案例教学法”教学,案例研究成为学生的主要课程。

19世纪20~30年代,弗兰克(jeromenewfrank)提出“法律诊所”这一概念,并对案例教学法进行改革。

xx年,耶鲁法学院获得由福特基金会授权的职业责任法律教育委员会(councilonlegaleducationforprofessionalresponsibility,clepr)的资金资助成立法律诊所,随后,美国大学法学院多采用这种新的法律教学模式。

xx年在福特基金会的支持下,我国首先在北京大学、清华大学、中国人民大学、复旦大学、武汉大学、中南财经政法大学和华东政法学院开设诊所法律课程。

目前我国开设诊所法律课程的学校已达50余所,几乎覆盖国内知名大学的法学院与政法院校,并成为法学教育改革中的一项重要内容。

短短半个世纪,诊所法律教育能够在全球各大洲主要国家广泛开展,一方面得益于美国福特基金会的大力支持,另一方也依赖其自身的天然优势。

1.诊所法律教育更能体现实践需求。

上世纪60年代,西方各类人权运动兴起,诊所法律教育为社会提供了急需的法律人才,同时也为学生提供了丰富的现实案例。

学生不再是围绕已经生效的案例讨论法律条文、规则和理论,而是面对未决案件,从程序到实体、从事实到法律、从生活到理论进行全面考虑。

2.诊所法律教育具有更强的技术性。

诊所法律教育的目的是通过法律实践的学习培养律师的执业技能。

从表面上看,诊所法律教育似乎与案例教学法、学徒制训练无异,但三者具有本质区别。

案例教学法虽然以案例为载体,但其实质还是理论教学;学徒制重技能训练,但又缺乏理论根基。

诊所法律教育将二者有效结合,在诊所课程中融合法学理论与法律技能,教师的“导”与学生的“学”相互配合,将理论知识运用到具体案件的处理中。

3.诊所法律教育更为开放。

诊所法律教育打破传统封闭课堂的教学模式,学生通过对问题的分析和解决,改变传统由教师单方灌输知识的方式,转为以学生为主的教学模式。

在这个过程中,学生不仅需要利用法学理论知识作为解决法律问题的手段,还需要学习相互协作培养团队精神,更好地与当事人、对方律师、法官、证人等案件相关人员沟通。

在这个全开放的环境中,学生能快速积累社会经验,提高执业技能。

xx年12月26日,在全国公安院校思想政治工作会议上部长强调,要紧密结合公安院校办学定位和人才培养目标,紧密结合青年学生的思想实际和现实关切,不断丰富教学内容、创新教学方式,推进具有公安特色的思想政治理论课程建设,着力形成课上与课下、校内与校外,理论与实践、公安院校与实战单位相结合的课程教学体系。

可见,突出实战,加强实践是公安教育特色,诊所法律教育的实践性、技术性和开放性可以更好地服务于公安院校面向实战、服务实战、融入实战的需求。

但是,在公安院校法学专业开展诊所法律教育也面临着如下困境:

我国开展诊所法律教育的学校多数通过在各法学院系设置法律教育诊所的方式实现。

公安院校是公安机关的重要组成部分,其院系设置、管理体制与培养模式都服务于培养高素质应用型警务人才的需要。

公安院校法学专业虽然受到重视,但其非公安专业的身份在一定程度上限制了自身的发展。

要想在公安院校设置法律教育诊所,短期内还无法实现。

公安院校的教师具有警察与教师的双重身份,这种特殊身份使得公安院校的教师责任更重,纪律更严。

公安院校法学专业多数教师都具有律师职业资格,但由于警察的特殊身份,很难申请从事兼职律师工作。

相比普通高校,公安院校法学专业教师从事律师执业的寥寥无几。

诊所法律教育的开展又离不开这类教师的积极参与,学院仅仅依赖聘请专职律师承担诊所法律教育不仅不现实,也会使教学效果大打折扣。

“教、学、练、战”一体化教学模式最能体现公安教育特色。

实践中,为了更好贯彻“教、学、练、战”一体化教学模式,公安院校的课程安排非常紧凑,相比普通高校,模拟实战“练”和一线岗位的“战”占有较高比例。

在此前提下,如何将诊所法律教育的课程合理安排融入到“教、学、练、战”一体化教学模式中?是开展诊所法律教育的前提性问题。

公安院校法学专业开展诊所法律教育确实存在一定困境,但因此放弃该教学方法,岂不因噎废食,因小失大。

诊所法律教育的精髓在于摒弃传统教育偏重理论知识学习的方式,将法律知识与社会实践融于一体,无论是从理念还是从方法的角度,诊所法律教育与公安院校“教、学、练、战”一体化教学模式都具有高度的一致性。

在公安院校法学专业开展诊所法律教育不仅能全面提高学生解决实际问题的能力,还能促进“教、学、练、战”一体化教学模式在非公安专业有效开展。

因此,思考突破困境的路径才是正确的选择。

现有的诊所法律教育机构设置存在四种类型:一是在原有公益性机构如法律援助中心的基础上设置诊所;二是挂靠有关研究中心设置诊所;三是与有关机构如律师事务所等合作设置诊所;四是直接设置法律诊所。

公安院校法学专业直接设置法律诊所存在困难,但可以借鉴其他模式,结合公安院校自身特色,利用现有的实习和公众服务平台来开展诊所法律教育。

以湖北警官学院为例,该校长期与地方市、县保持良好的实习合作关系。

在教师带领下每位学生都要参与为期半年的实习,公安院校法学专业可以充分利用实习机会将诊所法律课程融入到一线岗位的“战”中。

湖北警官学院还设有司法鉴定中心对外开展鉴定工作,法学专业可以与该中心建立合作机制,对来申请鉴定的相关案件提供法律援助。

通过实习与公众服务平台冲破机构设置的困境,打开获取案件的渠道。

公安院校教师因双重身份限制了其从事兼职律师工作,但《司法部关于公安警察院校教师可以担任兼职老师的通知》明确表示,公安警察院校的教师中符合律师条件的,经考核批准后,可以在当地法律顾问处(律师事务所)担任兼职律师。

实践中,虽然很少有公安院校教师能成功兼职律师,但根据相关文件,学院应鼓励符合条件的教师积极争取兼职律师执业资格。

除此之外,公安院校应加强与其他法律部门、组织的联系,聘请法官、律师兼职诊所法律教师,与其他院校的诊所法律教育机构展开互助合作,扩展渠道,解决教师资源缺乏的实际问题。

专业院校与普通院校在课程设计上应有所区别,特别是诊所法律教育的课程必须围绕专业需求,体现专业特色,除了掌握基本法学理论和法学技能外,还必须重点把握公安业务中涉及的法律理论及公安法律运用技能。

在课程设计上,可以结合学院开展的实习训练,根据一线公安工作实际情况,将具有公安特色的诊所法律教育课程融入到实习中。

具体课程需要教师深入一线广泛调研,结合课堂教学经验,科学合理设计以保证在实习过程中既能满足学生学习的需求又能解决公安一线工作实际问题。

[1]allegaleducationintheunitedstates:in-houseclinics,externshipsandsimulations[j].journaloflegaleduca-tion,2001,51(3):375-381.

[2]柯岚.诊所法律教育的起源及其法理学意义[j].中国法学教育研究,2006(3)。

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