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法学论文写作
个人相片。
姓名:
性别:
女
民族:
汉族。
1986年5月30日。
证件号码:
婚姻状况:
未婚。
身高:
156cm。
体重:
51kg。
户籍:
广东湛江。
现所在地:
广东湛江。
毕业学校:
湛江市师范学院。
学历:
本科。
专业名称:
法学。
毕业年份:
工作年限:
一年以内。
职称:
求职意向。
职位性质:
全职。
职位类别:
销售行政及商务-销售行政专员/助理。
人力资源-人事助理。
行政/后勤-行政专员/助理。
职位名称:
人力资源助理;行政助理;销售助理。
工作地区:
湛江市;。
待遇要求:
可面议;不需要提供住房。
到职时间:
一周内。
技能专长。
语言能力:
英语cet-4;普通话标准。
计算机能力:
证书全国计算机等级考试一级;。
教育培训。
教育经历:
时间。
所在学校。
学历。
9月-207月。
湛江师范学院。
本科。
9月-207月。
华南师范大学。
专科。
培训经历:
时间。
培训机构。
证书。
工作经历。
所在公司:
太平洋网络服务咨询有限公司。
时间范围:
年3月-2008年7月。
公司性质:
外资企业。
所属行业:
互联网、电子商务。
担任职位:
销售部助理(实习)。
工作描述:
排期、销售合同起拟、行政后勤。
离职原因:
实习合同到期。
所在公司:
麦当劳餐厅。
时间范围:
公司性质:
外资企业。
所属行业:
餐饮、娱乐、酒店。
担任职位:
服务员(在校兼职)。
工作描述:
餐厅内所有岗位的操作。
离职原因:
兼职合同履行完毕。
所在公司:
湛江市中油茂昌石油有限公司。
时间范围:
年2月-3月。
公司性质:
民营企业。
所属行业:
贸易、商务、进出口。
担任职位:
行政文员。
工作描述:
协助部门主管开展公司日常行政事务,具体如下:1、企业对内对外文书草拟,包括公司管理制度、公示公告、对外职能部门沟通文书。2、员工考勤统计。3、员工档案的建立、更新、统计、保管。4、公司资产的保管及维护,办公用品的派发。5、小额采购。6、公司管理制度的执行情况监督、企业文化的'建设、企业户外活动的策划、组织、执行。
离职原因:
个人对职业的重新定位,希望接受更多的挫折与多元化企业文化。
其他信息。
自我介绍:
1、执行力强。一年时间的企业行政部门工作经历,熟悉企业行政事务流程,独立承担公司内外勤事务工作、企业文书材料书写、部门人员协调等各方面能力得到很好的施展,学习能力及创新能力的工作素养进一步提升。
2、责任感意识强,积极独立开展本职工作。对人力资源有一定基础的理解,曾参与薪酬调整、人员架构优化、员工考核等相关工作。
3、注重细节,工作严谨,灵活与原则相平衡。
4、中共党员,人品端正,职业道德良好。
5、兴趣广泛、性格开朗,善于与人沟通。
6、本人联系方式为lukunlife@/15876392031。
发展方向:
如能获得贵单位的认可,将在入职后尽快学习熟悉职务工作内容,可独立承担工作任务及责任后,勤思考,常动手,创新工作思维,完善工作流程,提高工作效率。
其他要求:
1、入职初期能进行较系统的工作内容培训。
2、通过工作能力的增强,福利待遇能有所提升。
联系方式。
年法学论文字
作者:
年级:
专业方向:经济法。
指导教师:
论文类型:专题研究。
第一、选题的目的`和意义。
选题:商业银行委托贷款业务法律问题研究。
委托贷款是指由委托人提供资金,由贷款人(即受托人)根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。贷款人(即受托人)只收取手续费,不承担贷款风险。委托贷款由于涉及委托人、贷款人与借款人等多方当事人和委托、借贷、担保等多种法律关系,基于其关系的复杂性,理解并研究其中的各种法律关系,对正确处理当事人之间的纠纷、依法保护社会资金和金融机构的资金都具有非常重要的意义。
本文拟从委托贷款分类、法律特征、法律关系的性质等基础理论入手,结合我国商业银行委托贷款业务的现状以及存在的问题,从法律制度、商业银行、监管部门这三方面提出了一点建议,以完善委托贷款法律制度。
第二、本选题所涉及的法律规定综述。
根据查阅到的相关法律规定可看出,对委托贷款业务管理没有专门的法律规定,现行的主要依据是《贷款通则》的有关委托贷款的规定,但《贷款通则》的相关规定过于原则性,并不具有很强的操作性,特别是对于新发展起来的业务比如集合委托贷款很难实施有效的管理;我国关于委托贷款纠纷的处理依据散见于一些部门规章或司法解释,法律层次较低,增加了金融机构办理委托贷款业务的风险。
第三、选题在国内外研究的现状及你个人拟形成的新见解。
根据笔者所搜集和整理的资料,涉及委托贷款的文章大多只是从某一方面对委托贷款进行理论上的阐述,朱克鹏《关于商业银行委托贷款业务中的若干法律问题》一文中,对委托贷款的法律关系进行了分析,并指出了商业银行开展委托贷款业务应注意的法律问题;仇京荣先生主要是从委托贷款合同的角度来阐述委托贷款各当事人的权利与义务,以及当事人的诉讼地位;刘凌燕《浅析商业银行企业委托贷款风险》一文中从资金来源、资金用途、法律关系、商业银行等各个角度探讨了商业银行开展委托贷款业务的问题与风险,并从监管部门、商业银行、法律层面提出来相应的对策;张学文在《委托贷款及其法律责任探究》一文中主要探讨了委托贷款的法律责任承担问题,他认为应该依委托合同的一般原理并以违约损害的过错归责原则为基础来确定委托贷款各方的责任。很少有文章对委托贷款进行细致全面的研究。
本文拟形成的新见解为建议从法律层面明确委托贷款业务的法律性质是一种间接代理关系,所谓间接代理,是以自己的名义,为他人利益而为法律行为,使该法律行为的后果先对自己发生,再转移于他人的行为。委托贷款行为完全符合间接代理的法律特征,明确委托贷款行为的性质,对于正确处理委托贷款纠纷意义是重大的。
第四、论文的结构、基本框架、主要论点、论据和研究方法等。
法学论文开题报告法学论文开题报告提纲
研究目的。
近年来,随着城市建设的加快,流动人口大量增多。随着人口流动所带来的许多社会问题,尤其是流动人口子女受教育问题显得尤为突出。本文在研究了众多学者关于流动人口子女受教育权益法律保障的文献的基础上,首先对流动人口及受教育权的相关概念作了界定,并分析了我国流动人口子女受教育现状,得出完善受教育权益保障迫在眉睫。其次,分析了我国在流动人口子女受教育权益法律保障的建设成就及法律保障存在的漏洞或不足。再次,根据问题结合原因并借鉴国外经验对我国流动人口子女受教育权益法律保障提出建议。
研究意义。
我国的流动人口是2世纪8年代中叶出现的,是在改革开放的国家政策背景下产生的一种特有现象。流动人口尤其是流动民工群体是我国经济、社会转型时期必然出现的特殊群体,也是我国现代化过程中必然要面对的一个问题。本文主要从我国流动人口子女受教育权益保障现状分析出发,探究目前造成流动人口子女受教育权益缺损的原因,有利于明确我国当前面临的保障困境,探讨解决流动人口子女受教育权益问题的`对策,促进受教育权益问题的解决。有助于保障流动人口子女受教育权益,实现教育和社会的公平,并对维护我国社会的安定团结及推动城市建设和发展起到一定作用。
国内外研究动态。
国内研究动态。
随着城市建设的加快,农民工大军逐渐成为城市建设的主力,大批农民工涌入城市,农民工子女的受教育权问题越来越成为社会关注的热点。以下是我国学者的主要观点:
陈信勇,蓝邓骏在《流动人口子女平等受教育权的应然与实然》一文指出当前流动人口子女权益缺损主要有几点表现:1.入学条件遭受不公正对待。许多地区的流动人口子女入学需要很多证明才能申请就读公办学校。虽然国家已经取消借读费,但是还有很多公办学校巧立名目征收类似于借读费的歧视性费用。2.难以平等享有教育资源。我国基础教育财政性经费投入严重不足及教育资源地区分布不均造成流动人口子女与优质教育无缘。3.民工子女学校成为歧视源头,并且遭遇义务教育根本价值强烈冲突。4.由于流动人口的工作、居住的流动性使得子女学习过程不稳定从而导致教育质量下降。
李业春在《进城农民工子女受义务教育权法律保障机制研究》一文指出:1.辍学和超龄上学现象严重。2.多数流动人口子女只能就读农民工子女简易学校,学习条件特别简陋。3.流动人口子女易产生不健康心理状态,影响对社会的认知,很难产生对社会的认同。
鹿文卿在《农民工随迁子女受教育保障研究》一文认为受教育权有缺损体现在受教育待遇上的多个不平等。1.教育经费不足,根据国务院规定流动人口子女教育经费的供给以流入地政府为主,流入地政府的财政直接影响到受教育权的实现。2.教育及教学设施匮乏,多数农民工子弟学校办学条件简陋,师资力量缺乏并且存在安全隐患。3.参加教育及教学活动的不平等,流动人口子女容易受到老师和同学的歧视而无法正常参加某些教学活动。
顾益民,张慧洁在《行政法语境下的流动人口受教育权保障》中通过行政法视野分析认为造成受教育权益缺损原因有:1.县市等基层行政单位所承担的教育财政压力和行政责任与其政治经济和法律地位不成比例,负担沉重。2.缺乏有限的行政监督行为和系统性的行政责任追究机制。教育行政责任人往往是基层县市级的教育管理者,责任追究中裁量空间过宽。
邬雪红,姜国平在《论我国流动儿童受义务教育权的司法保护》中详细分析了司法保护的诸多缺陷影响流动人口子女受教育权益问题的解决。1.宪法不能进入普通司法程序作为法院判案的依据,不能通过宪法予以救济。2.尚未建立宪法诉讼制度,有时只能通过民事诉讼的替代方式对受教育权予以保障。我国民事法律中没有对受教育权予以明确规定,民法理论上也没有关于受教育权的概念。3.受教育权也很难通过行政诉讼救济。行政诉讼的受案范围限于侵犯公民人身权和财产权的行政行为,侵犯公民受教育权的行政行为不属于行政诉讼受案范围,而且只有当行政主体的具体行政行为侵犯了特定相对人的受教育权时,行政相对人方可提起行政诉讼。
郑风,李娜在《论流动人口子女受教育权法律保障的完善》中分析了法律保障的不足,认为:1.我国对公民受教育权实现的程序性规定较少。2.法律体系存在内在矛盾并且与现实制度的不配套使受教育权利得不到实现。3.在教育法体系中,有关保障受教育权的部分比较单薄,对侵犯受教育权所负责任主体、法律责任、法律救济途径的规定还比较模糊。
顾倩在《论农民工子女受教育权的保障》中认为需要扩展法律保障范围以及完善司法救济制度。1.修改部分法规如《流动儿童少年就学暂行办法》并制定一部切实保护农民工子女受教育权的《农民工子女受教育法》。2.增加行政诉讼救济途径并确立民事诉讼赔偿制度,当农民工子女平等受教育权受到除行政机关和公立学校以外的平等民事主体侵犯时,应当追究侵权者的民事责任,认为应该建立宪法诉讼保障制度。
李业春在《进城农民工子女受教育权法律保障机制研究》一文认为应该改革现行户籍管理制度。制定《义务教育经费法》,保证教育经费的合理、足额的投入与使用。制定一部切实保护农民工子女受义务教育权的《农民工子女教育法》并完善《义务教育法》。
鹿文卿在《农民工随迁子女受教育保障研究》一文提出可以可以采用公益诉讼的救济方式,公民、社会团体及国家机关都可以作为原告,以行政不作为为诉因,以侵犯受教育权的主体为被告向法院提出诉讼请求。流动人口子女作为一个社会阶层,属于弱势群体,当个人诉求利益遇到困难时,国家应当提供一种公益诉讼以实现他们的诉求,维护他们的权利。
陈思琦在《农民工子女受教育权探析》中提出应该加强教育法规的可操作性并且制定《教育经费法》规范教育财政投入。增加中央财政对教育经费的总体投入及对义务教育的投入,完善各种教育经费监督机制,明确违反教育经费法的法律责任。逐步扩大对行政诉讼法中作为保护范围的合法权益的解释,放宽行政诉讼的受案范围。
国外研究动态。
年英国政府颁布了《1944年教育法案》,明令废除学校教育中的双轨制,确立人人享有最低限度的平等受教育福利权。2世纪6年代以来,教育平等的立法理念得到进一步的重视。1967年的《儿童和他们的小学》强调政府更加关注教育机会和社会协调,减少社会阶层之间的屏障,通过国家干预,突破因社会经济障碍而陷入贫困的儿童无法摆脱困境的恶性循环,对于那些处于教育优先区的贫困与处境不利儿童给予额外的教育资源。20世纪90年代以来,英国政府制定了一系列新的教育政策,推进教育民主化,确保不会有人因贫穷等问题而丧失接受包括高等教育在内的受教育权,2015年颁布的《儿童法案》,采用法律的形式保障儿童权利,包括卫生权利和平等受教育权等。
法学论文致谢词
研究生三年的时光如白驹过隙,在这段快乐的学习生活中感谢我的导师田韶华教授给予我论文写作悉心的指导,从选题、开题到成稿田老师都花费了大量的心血,在我写作遇到困难时老师一直给予我鼓励与指导。她严谨的治学态度和谦虚的人品让我十分敬佩,她给予我的不止传道授业解惑,更是我生活上的良师益友。
另外,还要感谢法学院其他授课老师,正是由于你们的渊博的学识和对学术精益求精的态度才使学生在这段学习生涯中有了如此多的收获。同时,要感谢我的'父母,感谢他们对我多年的养育之恩,在人生关键路口给予我的支持和鼓励。最后,感谢一直陪在我身边的同学们,正是有了你们我的研究生生活才会如此的丰富多彩与难忘。
法学论文开题报告法学论文开题报告提纲
论文语种:中文。
您的研究方向:法律类。
是否有数据处理要求:否。
您的国家:海口。
您的学校背景:
要求字数:1500开题报告。
论文用途:本科毕业论文。
是否需要盲审(博士或硕士生有这个需要):否。
补充要求和说明:
工伤保险相关法律问题研究。
一、选题的目的和意义。
随着社会经济的快速发展,我国工业化水平不断提升,各种工伤事故频发。工伤事故不仅严重威胁劳动者的.身心健康,对社会的整体安定以及经济增长也造成了严重的负面影响。同时由于我国正处于市场经济的转轨时期,相关矛盾日益凸显,工伤保险问题也更为突出。因此如何积极应对工伤事故风险已成为社会各界关注的热点问题。
二、有关理论的研究动态。
三、提纲设计。
四、写作计划。
五、参考文献。
[1]果婧.中国农民工工伤保险模式研究[d].南开大学,2007.
[2]陈磊.工伤保险制度法律研究[d].华中师范大学,2011.
[3]顾欣欣.我国农民工工伤保险制度研究[d].山东财经大学,2011.
[4]冷建辉.我国的工伤保险制度与司法实践问题研究[d].大连海事大学,2011.
[5]苏文普.我国工伤认定法律制度研究——基于修改的《工伤保险条例》[d].河南大学,2011.
[7]唐鸣,陈荣卓.农民工参加工伤保险亟待解决的几个问题——兼析省级实施《工伤保险条例》办法中的相关规定[j].华中师范大学学报(人文社会科学版),2006,45(6):2-9.
法学论文
法学论文的写作,虽然没有固定的模式,但有一定的规律可循。欲写出高水平的法学学术论文(亦称“法学学术理论文章”),必须既具有较高的思想理论水平和坚实的法学专业基础知识功底,又掌握并且能较熟练地运用写作技巧。现就与此有关的问题,阐述如下。
学术论文,也称学术理论文章。它是指在自然科学或社会科学领域内用来进行科学研究和描述科学研究成果的论文。法学学术论文,是指在法学领域中对某个学术理论问题进行专门的系统的科学研究,并且表述某些研究成果的论文。“学术”,是指有专门的、系统的学问和方术。“理论”,是指科学的论点、论据及论证的体系。法学学术论文,就其功能而言,它既是探讨法律科学问题,进行法律科学研究的一种手段;又是阐述法律科学研究成果、进行法学学术交流的一种工具。法学学术论文,一般包括:论点、论据、论证三个要素。
法学学术论文,就其性质而言,属于论文中高级别的具有创造性的论文。它要求作者对法学学术理论界的某个问题有新的发现,提出新的学说,新的构想;或对以往的法学理论、法学观点有较多的新发展或深入开拓;或对法学中的旧学说提出不同的独立见解;或论证法学旧学说错误、疏漏之处;或提出新的法学预见、构想,启迪后人研究,等。凡法学学术论文,其要求均应如此。本文所言之法学学术论文的写作,仅指篇幅一万字左右的立论方式的法学论文(硕士论文、博士论文等法学。
除外)的写作,至于驳论方式的法学论文的写作暂不涉及。
(一)法学学术论文,一般说来应当具有如下几个特点:。
1.学术性,即指论文对法学学术理论问题具有科学的论证性;。
2.理论性,即指论文运用充分占有的材料,经过严密论证将法学中某个或某几个问题“升华”到理论高度,从而找出带规律性的东西的思辩性。
3.创造性,即指论文论述的法学问题“发前人所未发”,探求法学中前人没有发现的规律或匡正通说的独创性。
4.专业性,即指法学论文对法学学科中的某个或某几个专门问题进行研究,并取得一定成果,具有供法学专家、教授、学者研讨和交流的专业性。
(二)法学学术论文的主要要求是:。
1.所研究和论述的法学问题,观点正确,对社会主义革命和法制建设有促进作用;。
2.能推动法学领域学术理论的研究向前发展;。
3.具有学术论文的诸特点;。
4.全文观点与材料统一,层次分明,条理清楚;。
5.论证中逻辑严密,推理正确;。
6.所用的法学语言准确、概括、精炼;。
7.文风庄重,就事论理,据理立说,以理创新。
(三)从总结前人的经验观之,要写出质量高的法学学术论文,论文的作者应当具备相当高的素质。择其要者是:。
1.具有相当高的马列主义理论水平,并能用马列主义立场、观点和方法去研究实践中(如公安司法实践)中出现的新情况、新问题或匡正旧说。在研究中能以辩证唯物主义作指导,用发展的、辩证的、全面的观点看问题,不犯或少犯形而上学的、机械的、片面的等错误。
2.具有深厚的法学专业功底,即在法律专业领域内发现新问题,经过调查研究和证明,能独立地做出超越前人的新结论。
3.具有经过严格科学训练的科研能力和智力,即观察问题思维敏捷,概括事理水平较高,论证问题逻辑严密,创造新见能力很强。
4.具有不畏艰难,坚持真理的精神,即不惧怕研究中碰到的任何困难,即使遇到困难,也能想方设法地去克服,为取得研究某个问题的成功而奋斗不止;在法学科研和写作中,不唯上、不唯书、不唯旧说,不畏权威,只唯实,只唯新;对于符合客观事实的真理敢于坚持,对于符合事物发展规律的结论敢于作出。
由此可见,欲写出高质量的法学论文,必须加强上述素质的培养和训练。
(四)要写出好的法学学术论文,作者应当具备某些条件。它们主要是:。
1.充分了解法学学术界在自己的论文题目所含内容方面已有的成就。法学学术界已研究和争论的问题很多,对自己来说,应清楚地了解到自己研究的论文在法学学术界是否有人研究过?如果有人研究过,还应了解已取得哪些成果?如果对此有争论,应了解各种观点的论点及论据是哪些?如此等等,不一而足。只有在了解上述情况的条件下才能确定自己选择研究什么新问题(即选题),才能不再研究前人已经研究过的问题,不再作重复的劳动甚至是无效的劳动。
2.充分掌握与自己论文有关的主要资料。掌握必要的资料是写好法学学术论文的基础。所谓必要的资料,是指写作论文所必不可少的资料。欲掌握这些资料,首先应收集与论文有关的所有资料,经过筛选,择取主要资料,在写作论文时对它们妥贴地加以利用。这是一项艰苦、细致的备料工作,必须做好。否则,写出的论文就缺少坚实的根基,质量自然不高。
3.有充足的写作时间。写作法学学术论文,从选题、收集资料、编写提纲到行文写作、修改定稿等,需要很多、很长的时间。关于法学学术论文的写作时间,且不说写博士、硕士论文需要一至两年,即使是写一篇一万字左右的法学学术论文,也必须花费几个月乃至一年的时间。既想写出高水平的法学学术论文,又想在十天半月之内一举成功,即使是写出来了,质量也不会高,其结果,必然是欲速则不达。这是因为,写法学学术论文是一项长期的、艰苦的科研活动,在很短的时间内是无法取得高质量的科研成果的。
4.有充沛的写作精力。写作法学学术论文,既是一项艰苦的脑力劳动,又是一种创造性的思维活动。一旦写作提纲定型,从行文开始,就必须集中一段时间,夜以继日地将论文一气呵成。如果自己没有充沛的精力,是难以完成此任的。由此可见,充沛的精力也是写出高质量法学论文的一个重要条件。
法学论文选题,有广狭二义之分。广义上的选题,是指法学科学研究中选定的课题。所谓课题,是指需要研究或讨论的法学学科领域中比重较大的项目。狭义上的选题,是指选定法学学术论文的题目。所谓题目,是指法学论文的标题(或称“名字”)。本文所言之选题,特指后者而不是前者。
选题在论文中占有十分重要的地位。这是因为,论文题目选得准、选得恰当,写作就能顺利进行。所谓论文题目选得好是“论文写作成功的一半”之说,就是这个道理。选题的作用主要有:。
1.能确定研究方向。法学研究发展很快,门类繁多;法学中待研究的题目也不少。选定了某个题目,就确定了法学研究的方向和主攻目标。方向定得准,目标愈集中,写出来的法学学术论文成功的可能性就愈大。
2.能促进构思活动。法学学术论文写作是一种精神劳动。法学学术论文的写作是为获得法学研究成果而进行劳动的体现,也是客观事物在作者头脑中经过反复思考后反映出来的产物。它需要自己围绕学术论文的题目进行深思熟虑的和绞尽脑汁的构思和论证。选定一个好的法学论文题目,就能促进上述构思活动的深入顺利开展。
3.能指明写作思路。学术论文的题目选定之后能促使自己构思怎样开头,怎样发展,怎样深入,怎样完篇;考虑应当将哪些材料置于论文的前半部分,哪些材料置于论文的中间或后半部分;考虑怎样论证和运用哪些论据论证更有说服力,等。
(二)法学论文选题应当遵循一定的原则。
其原则诸多,择其要者主要是:。
1.有研究价值。它是指法学论文题目有学术价值,即有助于法律专业和法学学科的发展。
2.有重要的现实意义。它是指对依法治国,建设社会主义法治国家有指导或促进作用。法学论文题目,应当有助于立法司法和教育公民守法,对加强社会主义法制建设有推动作用。
3.有创新性。它是指该题是前人没有研究过,根据这个题目写出来的法学学术论文,能填补本专业的空白。
4.有深入研究的必要性。它是指自己选定的法学学术论文的题目虽然有人已经写过,但内容不深刻或不全面,或有疏漏甚至是谬误之处,自己选定的题目,角度比他们更新,写出来的内容有较多的创见和发展。
5.有强烈的创作欲。由于写作法学学术论文需要付出艰辛的脑力劳动,要克服重重困难,而要做到这些,就需要自己有主动的强烈创作欲望。实践表明,只有自己想写且非写出来不可的题目,经过一番努力研究之后创作出来的论文,才可能是高质量的论文。
6.符合自己擅长的法学专业。这是指选定的法学学术论文题目,是自己擅长的法学专业内的题目。法学学术论文,是法学专业性、学术性很强的文章。只有选定自己擅长的法学专业的题目,由于法学专业基础知识厚,造诣深,写作起来就会得心应手,左右逢源,论证严密,质量甚高。
7.吸收相关学科的知识,使法学专业知识与经济学、社会学、伦理学、逻辑学、生命科学、信息科学等知识相融合。只有这样,才能不断写出创新突出,紧跟时代发展潮流的学术论文。
8.本人力所能及。它是指根据自己的法学专业知识和理论水平能写出来的能力,因为具有能写出此题的能力,就会在较短或有限的时间内又快、又好地将法学学术论文写出来。如果某个选题很有学术价值,但因自己能力有限或不及,即使竭尽全力去写,其结果也写不出高质量的法学学术论文,这样就会事倍功半。
9.题目大小适中。它是指选定的法学学术论文的题目与所写出的内容要恰当。题目太大,由于篇幅或时间有限,就会草率成篇、面面俱到、蜻蜓点水,研究不会深刻;反之,题目过小,内容难以展开,说理不会透辟,因此,论文的质量也不会高。有鉴于此,必须注意所选择的题目大小应当适中。在是否选择大题目或者小题目的问题上,对于写出字数在一万至二万的学术论文而言,笔者主张小题大作。力争做到:“题目小,内容新,挖掘深,论述精。”
1.选题应避免盲目性。所谓选题的盲目性,是指作者不考虑自己的主观条件和外界的客观条件,灵机一动就定下选题。其结果,要不是写不下去,就是无法展开,造成写作半途而废。
2.选题应避免随意性。所谓选题的随意性,是指作者不下苦功,轻易定题。这样做,因为没有经过深思熟虑,所选定的题目或者包括的内容太多或太少,或者写作难度太强或太易。题目包含的内容太多,写出来的论文会面面俱到没有重点;题目包含的内容太少,就深写不下去,写不出更多的深刻内容;题目太难,可能因为力不胜任写不下去;题目太易,即使写出了论文,其质量必定不合格,所述观点不会有创见。所有这些,都有碍于写出高质量的法学论文。
3.选题应当避免偶然性。所谓偶然性,是指本人阅读了他人的文章或听了别人的发言后偶有所获,但认识不深,在缺乏准备的情况下就草率地选定题目,这样做,往往因考虑欠周,资料不多,因而也不可能写出高质量的法学论文。
欲写出高质量的法学论文,应当作好多方面的准备,其中,主要是如下三个方面:。
(一)制定研究计划。
研究计划,是指研究的方法、步聚和时间安排等方面的筹划。制定研究计划,包括预先自我规定从哪个方面入手进行研究,先研究什么,后研究什么;从哪些方面着手收集资料;再怎样合理地安排时间,等。只有这样,研究起来就会重点明确,方法和步骤井然有序,防止研究时顾此失彼和做重复劳动等情况发生。
(二)广泛收集材料。
广泛收集法学论文资料,是指广泛收集与法学学术论文题目有关的材料。充分占有丰富的材料是写出高质量论文的雄厚基础。这是因为:。
1.充分占有资料,能了解到与论文有关的问题学术理论界研究到何种程度;哪些问题没有研究过;哪些问题虽已有人研究过但不深刻;哪些问题虽有旧说但需要匡正,等。这样,就能明确自己研究的重点和主攻方向。
2.充分占有了资料后,能拓宽研究问题的视野并提高认识问题的整体高度,为使自己站在前人已研究过的问题的更高层次,为写出更高水平的法学学术论文打下基础。
法学论文资料的来源,从大的方面观之,有直接地从社会调查、访问、实验中获取,也有间接地从书籍、报刊、文件、法规、电影电视、广播和其他文献中得到。收集法学论文资料的途径主要有:从校内外图书馆、资料室已有的资料中去查找;通过做实地调查、社会实践或实习等渠道获得;通过自己的平时观察和做实验获取。
1.自制资料卡片,上面写明资料的题目及简单内容,资料的出处、页码、年、月等;2.自己抄录;3.全部或部分复印;4.剪下自己订阅的报刊上的有关材料,等。在当今信息时代,收集资料的方法可购买有关资料的光盘,可从电脑上查阅或者下载,等等。所收集的材料内容包括:典型事例或案例、有关引文、法律条款、领袖的语录、国家领导人的讲话、历史资料、数字、至理。
名言。
或
格言。
对立观点的论点和论据等。
收集法学论文资料应当注意:1.要全面地收集与自己的论文有关的材料;2.对资料进行整理、分类;3.再选择出写论文所必需的典型资料,以备待用。只有这样,才不会使自己被浩瀚的资料所困扰,甚至被它们搞得头脑发懵,良莠不辨,主次不明。
编制法学论文提纲,是指在收集到了大量材料的基础上,根据论证论文主题的需要编写和制作该论文结构的框架和体系。实际上,它相当于由序码和词语所组成的一种逻辑图表。制作论文提纲十分必要。这是因为:1.它能促使自己从宏观上对全文进行谋篇布局。由于编制提纲需要对材料进行选择;接着按论证主题的需要,对必用材料的使用按先后顺序进行安排和调整;对不必要的材料忍痛割爱,等,因此,这就促使自己对全篇作合理的布局。2.它能使论文的框架视觉化。好的论文提纲能使论文的中心论点、下属论点及论据安排得先后井然有序,层次分明,因而能使自己一看就一目了然,清清楚楚。3.能帮助自己在写作时,按已定的论文框架沿着先后顺序行文和避免重复。由于写作法学学术论文需要比较长的一段时间才能完成,有了一份详细的和纲目分明的论文提纲,能使自己按图索骥,流畅成文。
如果没有论文提纲,虽有腹稿,写作起来,由于写作时间较长,在论文写到中间或后半部时可能忘记前半部分已写的内容而又重复写上;或因时间长将应该写上的内容因遗忘而漏写,这样,就必定出现重复或漏写的情况,影响论文的质量。
编制法学论文提纲应当做好两方面的准备:1.确定基本论点,就是确定全文的表达中心。在此之后,再确定下位论点,即阐发基本论点的若干个小的论点。下位论点最好写出论点句子,使其固定下来。确定下位论点时,应根据论证基本论点(上位论点)的需要选用与上位论点逻辑关系最密切、说服力最强的论据。2.选定材料。选定材料,就是选定将要写入论文中的材料。此项工作应从收集到的大量材料中选出最能证明观点(上位论点、下位论点)的材料,并将它们作为立论的依据。这些材料,应当少而精。选择和整理材料应当分清主次。在选定材料的过程中,可采取如下几种办法:把选好的材料按问题分开;将证明每个问题的材料划分为一组;每一组的材料按使用的先后次序排列好。经过对材料作上述整理,又使其与论点连在一起,就便于下一步编制提纲。
编制提纲。要编制一份好的一万字左右的法学学术论文提纲,应当注意三个问题:。
1.有合理的项目。
一般在法学论文题目之下,编制出两个或三个层次的小项目。例如,写明:第一,题目(中心论点);第二,三至四个分论点(下位论点);第三,一至四个论据。第二和第三项的写法,既可用标题写法,即用简要语言,以标题的形式把该部分内容概括出来;又可用句子的写法,即用一个比较能表达完整意思的句式把该部分的内容概括出来。两者各有所长,各人可视自己的需要择一。
2.采用有效地编制论文提纲的方法。
其方法主要是:。
(1)拟定标题,即自己给论文起名字。它要求标题能传内容之神,名副其实,使读者看了一眼便知:论文所概括的全文主要内容。
(2)考虑构篇大小和顺序安排,既考虑全篇从哪几个方面,或按什么顺序展开、阐述基本论点(全文的逻辑结构框架);又逐个安排每个下位论点,再依次考虑每个段的安排,把准备使用的材料按构思的顺序标上序码并排列好,以备行文时使用。
(3)全面、反复地检查提纲,作必要的增、减或调整。
3.编写内容详简适当的论文提纲。
提纲分简单提纲和详细提纲两种。简单提纲的内容只包括论文题目、下位论点,详细提纲除此之外还包括论证下位论点的各种证据。一般说来,宜编制详细提纲。因为编制这种提纲,一则能帮助自己全面地进行谋篇布局,二则能帮助自己在写作过程中有条不紊地进行。
法学论文起草,就是在已掌握的材料基础上,按照论文提纲的框架,写成一篇法学学术论文初稿。起草,就是狭义上的写作,亦即论证论题。起草在整个写作过程中占有十分重要的地位。主要表现在:1.起草,能把自己欲论证的问题,写成一篇法学学术论文草稿,并使其初步固定下来。2.起草如同“一朝分娩”,能使科研工作草创初成。这比在收集资料、编制提纲那个“十月怀胎”阶段的工作又前进了关键性的一步。
(一)起草必须对论题进行充分、有力地论证。
所谓论证,就是对论文的中心论点进行说理的证明。古人云:“君子学以聚之,问以辨之。”做学问和写论文就是要“聚”、要“辨”。“聚”,就是收集资料;“辨”,就是分析、研究、起草的过程,就是提出论点、论据和运用论据进行论证的过程。提出的论点,应当符合正确、严密、鲜明、集中和深刻的要求。提出的论据,应当符合真实、典型、恰当、新鲜的要求。进行论证应当符合讲透道理和使“据”与“证”有机结合起来的要求。
(二)在进行论证过程中,可采用事实论证、事理论证、比较论证和因果论证等形式。
1.事实论证。所谓事实论证,就是运用客观事实资料作为论据而展开的论证。它是常用的、简便而又准确的论证方法之一。事实论证过程中,可采用夹叙夹议、纵横并举、点面结合、连续排比、优劣对比、有总有分等方法进行。事实论证的一般要求是:既可以用重大的客观事实、历史上的重大事件、典型案例等,也可以用平凡的客观事实(如一般事例、案例、数据等);应尽可能选择运用人们知晓的客观事实;事实材料应力求新颖,富有说服力。
成语。
警句等)两种方法。采用事理论证应当注意做到:思想敏捷,说理透辟;引证的内容准确典型恰当和自然,能点石成金。
3.比较论证。所谓比较论证,是将甲事物与乙事物进行比较的一种论证方法。比较论证常用的有类比论证、对比论证和差比论证三种类型。(1)类比论证,是指把本质上有相同或相似点的同类事物进行比较,通过已知的甲事物的某种属性推导出乙事物亦具有这种属性的论证方法。采用类比论证的要求是:用以类比的事物必须同属一类事物;同类事物相比,必须有本质意义上的相同点或相似点。(2)对比论证,是通过对两种对立的事物的对照分析来进行说理的方法。它是人们经常采用的说理的方法之一。对比论证可采用横比和纵比两种。“横比”,就是横向比较,即将相互对立的这种事物与另一种事物或一事物的这一方面与另一方面进行对照比较,以达到分辨是非、褒贬好坏、扬善抑恶的目的。“纵比”,即纵向比较,是通过对某一事物在不同历史发展阶段的情形的对比分析,以揭示事物现实与历史的矛盾的论证方法。横比和纵比可以单独使用,也可以结合使用。对比的着眼点,可以是一个,也可以是多个。在论证社会主义的法律或某种法律的优越性时,可以采用对比论证中的纵比方法。(3)差比论证,是通过具有差异的两种或两种以上事物进行比较分析,以论证论题的方法。采用差比论证时应当注意:既看到它们的相同点,又看到它们之间的不同点;在差异比较分析中,着重点放在不同点上;为充分揭示出差异点,应当善于从不同方面去发现差异点。在比较中国法律与外国法律、民法与刑法的差异时,可采用这种论证方法。
4.因果论证。所谓因果论证,是指运用对客观事物本身或客观事物之间因果关系,分析、研究所得到的材料,对论文所确立的论点进行的论证。因果论证可采取并列、层递、转换、推论等方法。(1)并列法,是指运用两个以上各自独立的同类性质的因果分析来证明论点的方法。(2)层递法,是指通过逐层、连续地阐明事物的多方面的因果关系来证明论点的方法。采用此法,通过逐层地阐明因果关系,使人们认识由表及里、由浅入深地看到事物的本质。(3)转换法,是指通过阐明事物之间互为因果的关系来证明论点的方法。采用这种论证方法,必须首先弄清从一个角度看,此一事物是因,彼一事物是果;从另一个角度看,彼一事物是因,此一事物是果的这种因也是果,果又是因的复杂关系。(4)推论法,是指凭据因果关系用已知推论出未知来证明论点的方法。采用这种方法应当注意:已知事实与未知事实已有因果关系;推论必须符合形式逻辑和辩证逻辑的要求。
除了运用上述方法以外,还可以采用逻辑上的演绎法和归纳法。所谓演绎,就是从一般到特殊;所谓归纳,就是从特殊到一般。它们亦是写作法学学术论文中运用证据证明论点的常用方法。
(三)法学论文写作应注意正确地使用法言法语。
法学论文的法言法语,要求具有准确性、抽象性、逻辑性和论辩性。准确性应体现出用词贴切和造句恰当;抽象性应体现在概括、简洁和精要、深刻;逻辑性应体现出合乎逻辑合乎事理,严密有序;论辩性应体现在从正面论述和从反面辩驳两个方面。法学学术论文的法言法语,应用法律专业用语。例如,法的本质、国体、政体、犯罪、犯罪构成、罪责自负、证据确凿、定罪量刑、罪刑相应、畸轻畸重、法人、有独立请求的第三人、自然人、行为能力、责任能力、连带责任、事实婚姻、法定年龄、责任能力,等等。
(四)法学论文起草过程可以采用的两种写作方法。
1.一气呵成法。所谓一气呵成法,就是根据已有的材料,按照提纲的先后次序,一鼓作气地、从头至尾把全文写出来。这时,不管在写作过程中发现什么问题,诸如观点不深刻,材料不充实,结构不严谨,以至某些文字不通顺等,一般不作修改,将它们留在全篇初稿完成之后再考虑。采用此法,能使自己思路不中断,集中一切精力和时间将论文的轮廓描绘出来,保证写作的进程。如果在写作过程中为修改或增加观点,考虑如何遣词和造词等停顿下来,就会中断思路,分散精力,妨碍一气呵成。正因为如此,此法是一种最普遍的起草方法,为大多数人所采用。
2.分块合成法。所谓分块合成法,是指作者按照先易后难的顺序先写提纲中自己已考虑得比较成熟的部分,然后写完其余部分,再排列组合成一篇完整论文的方法。采用此法,自己不受提纲中部分与部分之间先后次序的限制,对某一部分认识成熟就写那一部分,然后,再“养精蓄锐”,集中精力“击破”其他相对难度较大、初时考虑还未成熟的部分。上述两种起草方法各有优劣,至于自己采用哪一种,应根据本人的情况决定。
一般而言,法学论文中都会或多或少地有引文和加注。对这两个问题,必须知晓。
1.关于引文问题。所谓引文,是指在法学论文写作过程中,由于论证上的需要,引用经典著作或文献中的内容、法律条款或其他内容的原文。引文的作用主要在于增强自己对论题的论证力。引文时应当注意两点:引文在论文中应尽量少而精,切不可求多;引用经典著作、文献资料,不可断章取义,各取所需,而应当按原著的本意引用。引文有两种:第一种是直引,即直接引用经典著作、文献或法律条款中的字、句、段、条、款等,作为论证之根据。直引时应当注意:原则上,直引的内容须与原文相符,不能有任何差异;没有正式公布的文献资料、法律条款、内部文件等内容,一般不得引用。第二种是意引,即对经典文献、法律条款等原文经过作者加工、改写或概括之后引用其主要意思。意引时应当注意:意引写出的内容相对原文应当浓缩;意引的意思必须符合原文的意思,不得篡改或歪曲。法学论文引文的方式,常用段中引文而很少用提行引文。段中引文,是指将引文加写在论文之中。如果是直引,应在引文的首尾字之上加引号;如果是意引,可只在引文前加冒号,也有的不加冒号而加逗号。无论直引或意引,均需注明引文的出处。
在引文问题上,当前有一种很不好的倾向,即有的作者,既不考虑被引之文是不是精典之述,也不管是否与引文能质证相符,而大段大段地引用外国不知名的律师、法官等人的话语,以充自己论文的字数,简直是良莠不分,兼收并蓄。这不仅削弱了论文的论证性,而且使人感到有拼凑文章和外文资料汇编之感。其效果是十分不好的。对此,应当以此为戒。
2.关于加注问题。所谓加注,就是注明出处。其作用在于使编辑和读者知道引文出自何处。加注有四种方法:段中注,即夹注,将引文用括号标明;脚注,即在有引文的页脚注明出处;章、节注,即注在一章一节之后;尾注,即把注附在全文末尾。
修改就是改正论文草稿中的缺点或错误。修改是一项艰苦的劳动,古人云:“改章难于造篇”,其理就在于此。正因为如此,法学论文的作者应当把修改当作一项再创造。要有责任心和耐心,决不可有凑合和厌烦情绪。只有有了这种认识,才会有对论文草稿进行反复修改的决心和恒心,才能把论文修改好。
修改有重要意义:1.能更加深刻地反映自己对客观事物的认识,经过修改,能促使自己一次或多次地讨论文中的某个或某几个问题,进行思索,使认识进一步深化。2.能更准确地表达自己对事物的认识。因为,在修改过程中,自己对草稿中的某些字、句、段进行推敲和修改,使论文表达的意思更准确,亦即更准确地表达了自己对客观事物的认识。
修改包括两个内容:1.从内容方面应当考虑修改的是:写作的目的是否表达清楚;基本论点是否明确;下位论点与中心论点是否“合拍”;论据是否充分、有力。2.从形式方面应当考虑:题目是否简明、贴切;论证是否深刻;详略是否得当;结构是否严谨;文字表达是否准确;文面是否合格。
修改的具体方法是:增、减、删、换、移。为了提高修改质量,还应当采用如下方法进行再修改:搁置一段时间再修改;深入调查研究之后再修改;查阅有关资料后再修改;听取同行意见后再修改。
就是把已修改过的稿件,眷清定型。眷清应用稿纸,一般以用20×20,每页400个格的稿纸为宜。眷写时,应用蓝色或蓝黑墨水眷写。眷文务必做到字迹工整。眷清时应当随手标上页码,以免串页。眷清之后,再将全文检查两至三遍,对不当之处还可以更正,直到自己认为没有任何错、漏和自己感到满意为止。目前,已广泛用电脑打印。印成后,也应当反复校对。成文后,最好留有软盘。只有使论文达到这个程度,一篇高质量的法学学术论文才算最后完稿。
法学论文题目
正文卫生法律关系是指卫生法律规范在调整人们在卫生你活动中所形成的权利和义务的关系,卫生法律关系参与人在法律地位上即存在平等性,又存在不平等性。一方面,在除卫生管理以外的卫生法律关系中,主体双方法律地位平等,具有平等的权利、义务;另一方面,由于卫生活动的专业性,在意思表达上,即是法律地位平等的双方主体也达不到完全的真实、一致,表现出不平等性。卫生法律关系是卫生法对个人和社会健康利益的确认和保护。它以卫生法对个人和社会健康利益的'确认为形式,以实现卫生法对个人和社会健康利益的保护实质。卫生法律关系所体现的利益是个人和社会的健康利益。促进人类社会的健康发展是其根本目标。卫生行政部门和卫生机构是卫生法律关系中的必然主体。其它各方参与人因卫生法律关系的具体内容不同而有所不同。卫生法律关系构成要素有主体、内容、客体,这三个要素必须同时具备,缺一不可。如果缺乏其中任何一要素,该卫生法律关系就无法形成或继续存在。主体:即卫生法律关系的参加者,主要包括卫生行政部门、卫生机构、法律法规授权的社会组织、公民的、法人和其它组织;内容:即卫生法律关系主体依法所享有的卫生法律权利和应当承担的卫生法律义务;客体:物、行为、智力成果和与人身紧密相关的其它利益。
卫生法律关系的内容是指卫生法律关系主体依法享有的卫生权利和承担的卫生义务。卫生权利:是卫生法律关系中的权利主体依照卫生法规定,根据自己的遗愿实现自己某种利益的可能性。它包含三层含义:
(3)权利主体有权在自己的卫生权利遭受侵害或者义务主体不履行卫生义务时,请求人民法院给予法律保护。
卫生义务:是卫生法律关系中的义务主体依照卫生法规定,为了满足权利主体某种利益而为一定行为或者不为一定行为的必要性。它包含三层含义:
(1)义务主体应当依据卫生法的规定,为一定行为或者不为一定行为,以便实现权利。
主体的某种利益;
(3)卫生义务是一种法定义务,受到国家强制力的约束,如果义务主体不履行或者不适当旅行,就要承担相应的法律责任。
其特征是:1,是在卫生管理和医疗卫生预防保健服务过程中,基于保障和维护人体健康而结成的法律关系。
2,是由卫生法所确认和调整的社会关系,必须以相应的卫生法律规范的存在为前提。3,是一种纵横交错的法律关系。
综上所述,通过对卫生法律关系的梳理,可以看出医疗卫生法律关系是指基于保障和维护人体健康而结成的多层面的、纵横交错、内外交叉的法律关系。是指国家机关、企事业单位、社会团体、自然人在卫生管理和医药卫生预防保健服务过程中依据卫生法所形成的权利和义务关系,其中医疗卫生宪法法律关系表现为公民与国家之间的关系,现代国家应当构建起基本的医疗卫生服务体系与医疗保障体系,从而维护公民的基本人权;医疗卫生民事法律关系表现为卫生服务提供方与接受方之间的关系,但鉴于卫生行业的特点,这又是一种不完全平等的特殊的民事法律关系;医疗卫生行政法律关系主要表现为国家卫生行政部门与行政相对人之间的关系,既有管理与被管理的关系,也有监督与被监督,以及救济等关系;医疗卫生刑事法律关系反映的是国家公权力对医疗卫生活动中的犯罪行为进行追究制裁时发生的各种关系,是医疗卫生法律关系的必要补充。是在卫生管理和医疗卫生预防保健服务过程中,基于保障和维护人体健康而结成的法律关系。
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民法学论文题目
选题最好能建立在平日比较注意探索的问题的基础上,写论文主要是反映学生对问题的思考,详细内容请看下文。
1、论无权处分行为。
2、论不动产善意取得制度。
3、论居住权。
4、商品房预售。
合同。
中买受人利益的保护。
5、论保证期限。
6、物的担保与人的担保关系论。
7、论债权人代位权。
8、学生伤害事故中侵权责任研究。
9、论建筑物区分所有权。
10、 论物权法基本原则(之一)。
法学论文开题报告
行政立法中的公众参与,一直是近些年我国法学界研究的热点,学者们主要围绕以下几个方面进行研究:
首先,公众参与的概念方面,归纳起来有三种主要观点:一是我国学者俞可平支持的广义说,即公众参与就是公民试图影响公共政策和民主生活的一切活动;二是以蔡定剑为代表提出的互动说,即公众参与是决策者与收到决策影响的利益相关人双向沟通和协商对话的过程;三是狭义说,即公众参与是指行政机关及其他组织在行使国家行政权,广泛吸收私人参与行政决策、行政计划、行政立法、行政决定、行政执行的过程,学者杨建顺对此观点予以支持。
其次,公众参与行政立法的价值方面,学者们从不同角度进行了探讨,主要集中在以下几方面:(1)实现公民权利的意义,李海青等学者认为公众参与行政过程是实现公民参政权、监督权、自由表达权等权利的基本途径;(2)制约公共权力的作用,俞可平等学者认为广泛的民主参与是防止政府腐(fu)败、制约公共权力的有效手段;(3)提升决策科学性、合法性的意义,王锡锌等学者认为公众参与有利于广泛调动多元化社会的智识与信息,克服政府和精英立法弊端,从而实现决策的科学性和包容性。
最后,行政立法公众参与的现状及问题方面,学者们肯定中国公众参与逐步走向有序化、制度化和法制化轨道,但也存在一些问题:(1)从参与素质看,蔡定剑在《走向宪政》一书中认为,公众有较强的参与意识,但其本身参与技术和能力的有限性限制了其参与范围;(2)从参与效果看,黄凤兰认为参与和决策脱节,缺少信息反馈,进而削弱公众参与的动力;(3)作为公众参与新类型之一的网络参与,学者林华认为关于这种参与法规规范体系不完善,政府应对网络信息危机的能力不足,导致网络政治空间可能会成为虚拟暴力和群体的事件的导火索。
主要内容:
一、行政立法公众参与的基本理论。
(一)行政立法公众参与的概念。
(二)行政立法公众参与的理论基础。
(三)行政立法公众参与的重要价值。
二、行政立法公众参与的现状及存在的问题。
(一)行政立法公众参与的现状。
(二)行政立法公众参与存在的问题。
(三)行政立法公众参与存在问题的原因。
三、完善行政立法公众参与的建议。
(一)建立激励机制,扩大公众参与行政立法的范围。
(二)完善行政立法公众参与的程序。
(三)建立健全信息保障反馈机制和责任追究机制。
预期目标:通过该课题的探讨,加深公众参与理论的研究,健全行政立法制度。
研究方法:比较分析法、实证分析法、价值分析法、逻辑分析法。
[1]蔡定剑.公众参与:风险社会的制度建设[m].北京:法律出版社,20xx.
[2]王锡锌.行政过程中公众参与的制度实践[m].北京:中国法制出版社,20xx.
[3]杨建顺.行政过程中的民主参与和利益表达[j].四川师范大学学报,20xx,(5).
[4]李海青.政治哲学视野中的公民参与[j].行政与法,20xx,(4).
[5]黄凤兰.公民行政参与的法律应对及完善[j].行政法学研究,20xx,(4).
[6]邵东华.论行政立法程序中公众参与的问题与对策[j].河南师范大学学报(哲学社会科学版),20xx,(5).
[7]代水平.行政立法公众参与机制的完善[j].西安电子科技大学学报(社会科学版),20xx,(4).
[8]participationinadministrativeproceedings[j].yalelawjounaral,20xx,(6).
民法学论文
第一节概述。
一、民事责任的概念和特征。
是指当事人不履行民事义务所应承担的民法上的后果。其具有如下特征:
1.民事责任是民事主体违反民事义务而承担的不利后果。
2.民事责任既是对国家的一种责任,也是对当事人的一种补偿责任。
3.民事责任具有强制性和一定程度的任意性。
4.民事责任主要是财产责任。
二、民事责任与其他法律责任的区别。
民事责任和刑事责任、行政责任相比,具有如下区别:
第一,责任产生的根据不同。前者是违反民事义务所产生的法律责任,后者是违反了行政法和刑法上的强制性规定。
第二,适用的对象不同。前者适用侵权和违约。
第三,使用的目的不同。前者主要是补偿受害人的损失,后者是惩罚和制裁。
第四,责任性质不同。前者有一定程度的任意性,后者则是强制性。
第二节民事责任的分类。
一、侵权责任和违约责任。
违约责任是指合同当事人违反法律、合同规定的义务而应当承担的责任。
侵权责任是指行为人因其过错侵害他人财产、人身,依法应当承担的责任以及没有过错,在造成损害以后,依法应当承担的责任。两类责任的区别主要表现在:
第一,从违反义务的性质来看,违约责任是因为违反了约定义务,侵权责任是行为人违反了法定义务。
第二,从侵害的对象来看,违约行为所侵害的是相对权即合同债权,后者侵害的是绝对权,如物权、人身权。
第三,从事先是否存在合同关系来看。
第四,从侵害的后果来看,违约损害赔偿仅限于财产损失赔偿,而后者既包括财产损失,也包括人身伤害和精神伤害。
二、过错责任、严格责任、公平责任。
过错责任,是指一方违反民事义务并致他人损害时,应以过错作为确定责任的要件和确定责任范围的责任。
严格责任主要适用于违约责任和特殊的侵权责任。在严格责任条件下,违约方只有证明违约行为是发生在不可抗力和存在特约的免责条款下,才能免责。
公平责任,是指在当事人双方对造成损害均无过错的情况下,由人民法院根据公平的观念,在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上,责令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿的一种责任形式。
三、财产责任与非财产责任。
前者是指以一定的财产为内容的责任,典型的形式就是损害赔偿、支付违约金、返还财产。后者是指不法行为人承担的主要不具有财产内容的责任形式。如,消除影响、赔礼道歉。
第三节民事责任形式。
一、停止侵害。
二、排除妨碍。
三、消除危险。
四、返还财产一是返还不当得利。二是指不法侵占财产,应当返还原物。
五、恢复原状。
六、赔偿损失。
赔偿损失是指行为人因违反合同或侵权行为而给他人造成损害,应以其财产赔偿受害人所受损害的一种责任形式。
七、消除影响、恢复名誉。
消除影响,是指行为人因其侵害了公民或法人的人格权,故应承担在影响所及的范围内消除不良后果的一种责任形式。
恢复名誉,是指行为人因其行为侵害了公民或法人的名誉,故应在影响所及的范围内将受害人的名誉恢复至未受侵害时状态的一种责任形式。
八、赔礼道歉。
是指责令违法行为人向受害人公开认错、表示歉意,主要适用于侵害人身权的情况。
第四节民事责任的竞合和聚合。
一、民事责任的竞合。
广义的责任竞合,是指同一法律事实,违反多个法律规定,产生多个法律责任的现象。
狭义的责任竞合仅指选择性的竞合。广义责任竞合具体包括以下几种形态:
1.规范排斥的竞合,也称为法条竞合,是指其中某项请求权因具有特殊性而排斥其他请求权的适用。
2.选择性竞合,是指同一法律事实产生后发生多项请求权,当事人只能选择其中一项行使,即使一项请求权行使后,不能使受害人得到充分补救,受害人也不能再选择另外一个请求权。
3.请求权竞合,是指同一法律事实产生后发生多项请求权,当事人可以选择其中一项行使,如果一项请求权行使使受害人得到充分的补救,原则上受害人不可以请求另外一种请求权。如果一个请求权因目的达到以外之原因而消灭时,仍可以行使其他的请求权。
4.请求权聚合,是指同一法律事实产生后发生多项请求权,当事人对于数种以不同给付为内容的请求权,可以同时主张。
二、责任聚合。
责任聚合,是指同一法律事实基于法律的规定和损害后果的多样性,而应当使责任人向权利人承担多种法律责任的形态。责任聚合可以分为两种类型:
(一)不同法律部门之间的责任聚合。
是指同一法律事实分别违反了不同法律部门的规定,将导致多种性质的法律责任并存的现象。
(二)民事责任内部产生的责任聚合。
是指同一法律事实产生了多种民事责任形式,各种责任同时并存的现象。
第二编人格权法。
第十三章人格权概述。
第一节人格权的概念与性质。
一、人格概念的涵义。
(一)人格的概念。
简言之,人格就是人在法律上的资格。
(二)人格概念的涵义。
1.人格是指具有独立法律地位的民事主体。
2.人格是指民事权利能力,即成为民事主体所必备的资格。
3.人格是指人格权的客体,即民事主体在人格关系上所体现的与其自身不可分离,受法律保护的利益。
(三)法人的人格。
法人的人格就是民法所保护的法人实体在社会关系中所享有的法人意志自由和精神利益完整性等人格利益。
二、人格权的概念和特征。
(一)人格权的概念界定。
现代民法的人格权,是指民事主体专属享有,以人格利益为客体,为维护其独立人格所必备的固有权利。
(二)人格权的法律特征。
1.人格权是民事主体的固有权利。所谓固有,就是人格权是由主体始终享有的权利。
2.人格权是民事主体的专属权利。
3.人格权是维护民事主体独立人格的必备权利。
4.人格权是以人格利益为客体的基本权利。
三、人格权法律关系。
(一)人格权法律关系的主体。
是指在人格权民事法律关系中享有权利和承担义务的自然人或法人。
(二)人格权法律关系的内容。
是指人格权法律关系主体享有的权利和负有的义务。
人格权的权利主体所享有的权利,是指人格权的权利主体根据法律规定,依据自己的意愿,为实现自己人格利益,为某种行为或不为某种行为的可能性。
人格权的义务是义务主体为了满足权利主体实现其人格利益和身份利益,而不为一定行为的必要性。
(三)人格权法律关系的客体。
是指人格权民事法律关系中的权利、义务所共同指向的对象。人格权的客体就是人格利益。
第二节人格权的种类。
二、人格权的种类。
(一)一般人格权。
一般人格权是基本的人格权,其客体是一般人格利益。
(二)物质性人格权。
是以自然人的物质载体所体现的人格利益为客体,概括保障这些物质性人格利益的权利。包括身体权、生命权、健康权三种。
(三)精神性人格权。
就是以民事主体的精神性人格利益为客体,维护其不受侵害的人格权。包括姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、人身自由权、隐私权和性自主权。
第三节人格权的民法保护。
就是指用民法上以人格权自身的请求权方法和确认侵害人格权的违法行为为侵权行为的方法,以使权利人享有损害赔偿为主要内容的请求权的形式,对人格权遭受侵害的权利人予以救济的法律保护方法。
一、人格权请求权的保护方法。
人格权的请求权是指民事主体在其人格权的圆满状态受到妨害或者有妨害的可能时,可以向加害人或人民法院请求加害人为一定行为或者不为一定行为,以回复人格权的圆满状态的权利。
二、侵权请求权的保护方法。
就是确认侵害人格权的违法行为为侵权行为,赋予权利人以侵权请求权,通过行使该请求权,使损害得到救济,受到侵害的权利得到恢复,保护人格权的圆满状态。
认定侵害人格权的侵权行为,该种行为应当符合侵权行为的法律特征:
第一,侵权行为是一种违法行为。第二,是一种有过错的行为。第三,是侵害民事主体权利的行为。第四,是应当承担相应法律后果的行为。
第四节人格权与其他民事权利。
一、人格权与身份权。
身份权是指民事主体基于特定的身份关系产生并由其专属享有,以其体现的身份利益为客体,为维护该种关系所必须的权利。
(一)人格权和身份权的相同之处。
1.两者同为专属权。
2.两者都为支配权。
3.两者均非具有直接的财产性。
(二)人格权与身份权的区别。
1.两者的法律作用不同。前者以维护自然人、法人的基本人格为其基本功能,使其实现人之所以为人的法律效果。后者是为维护特定的身份关系所必须的权利。
2.身份权与人格权相比,不是民事主体固有权利。
3.身份权不是民事主体的必备权利。
4.权利客体不同。前者是人格利益,表现人之所以为人的资格。后者的客体是身份利益。
二、人格权和财产权。
(一)人格权和财产权的联系。
1.人格权的享有和保障是财产权行使和取得的基本前提。
2.某些人格权的行使可以使权利人获得财产利益。
3.财产权对于维护个人的人格利益具有十分重要的作用。
(二)人格权与财产权的区别。
1.人格权是非财产性权利,不以财产利益为基本内容。
2.人格权都是固有权,是与生俱来的权利,而不是事后取得的权利。
3.人格权是专属权,只能为权利人所享有,不能转让或者抛弃,也不能继承。
4.人格权具有普遍性和平等性。
三、人格权与人权。
人权,是每个人都应该普遍享有的、须臾不可离开的权利。
人权是指第一文库网人在社会、国家中的地位,是人在一切社会关系和社会领域中的地位和权利的综合,既包括社会、经济、文化权利及政治权利,也包括人身权利。
(一)人格权与人权的联系。
1.人格权是人权的基础。
2.人权是人格权的指导思想和精神力量。人权的基本精神就在于尊重个人的人格平等、人格自由和人格尊严,保障每一个人的基本权利得到尊重和保护。
(二)人格权与人权的区别。
1.人格权仅仅是人权中的一个具体内容,除了人格权外,还有宪法上的权利、公权利。
2.人权与人格权的基本性质不同,受到侵害后的救济方法也不同。人格权是法定权利,是民事权利。
第十四章一般人格权。
第三节一般人格权概述。
一、一般人格权概念和特征。
(一)一般人格权的概念。
是指自然人和法人享有的,概括人格独立、人格自由、人格尊严全部内容的一般人格利益,并由此产生和规定具体人格权的基本权利。
(二)一般人格权的法律特征(与具体人格权相比较)。
1.权利主体具有普遍性。
2.权利客体具有高度概括性。
3.权利内容具有广泛性。
4.一般人格权是人的基本权利。
二、一般人格权的基本功能。
(一)解释功能。
是具体人格权的母权,对具体人格权进行解释时,应当以一般人格权的基本原则和基本特征为原则。
(二)创造功能。
是具体人格权的渊源,从中可以创造出各种具体的人格权。
(三)补充功能。
第四节一般人格权的内容。
一、一般人格权的内容概说。
二、人格独立。
是民事主体对人格独立地享有,表现为民事主体在人格上一律平等,在法律面前,任何民事主体都享有平等地主体资格,享有独立人格,不受他人的支配、干涉和控制。
(二)人格独立的内容。
1.民事主体的人格不受他人支配。2。不受他人的干涉。3。不受他人控制。
三、人格自由。
(一)人格自由的概念。
具体内容是人身自由和意志自由。
(二)人格自由的内容。
1.保持人格的自由。2。发展人格的自由。
四、人格尊严(三者中的核心)。
(一)人格尊严的概念。
它是指民事主体作为一个“人”所应有的最起码的社会地位,并且应受到社会和他人最起码的尊重。
(二)人格尊严的内容。
1.人格尊严是一种人的观念。2。具有客观的因素。3。是人的主观认识和客观评价的结合。
第十五章具体人格权。
第一节生命权、健康权和身体权。
一、生命权。
(二)生命权。
是以公民的生命安全的利益为内容的、独立的具体人格权。其法律特征为:
1.生命权以民事主体的生命安全为客体。2。以维护人的生命活动延续为其基本内容。3。保护对象是人的生命活动能力。
二、健康权。
健康权是指公民以其机体生理机能正常运作和功能完善发挥,因而维持人体生命活动的利益为内容的具体人格权。
劳动能力是自然人从事创造物质财富和精神财富活动的脑力和体力的总和,是健康权的一项基本人格利益。
三、身体权。
是公民维护其身体完全并支配其肢体、器官和其他组织的具体人格权。
第三节名誉权、信用权和荣誉权。
名誉权是指公民和法人就其自身属性和价值所获得的社会评价,享有的保有和维护的具体人格权。
信用权是指民事主体就其所具有的经济能力在社会上获得的相应信赖与评价所享有的保有和维护的人格权。
荣誉权是指民事主体对其所获得的荣誉及其利益所享有的保持、支配的基本身份权。
人身自由权,包括身体自由权和精神自由权。
隐私权是自然人享有的对其个人的,与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的具体人格权。
第三编物权法。
第十六章物权与物权法。
第一节物权的概念与特征。
一、物权的概念与本质。
物权,是指物权人对物享有的直接支配并排他的权利。
二、物权的法律特征。
(一)作为支配权的物权。
所谓“支配”是指依据权利人的意思对权利进行管领或处置;
物权特定原则是指,每一个独立的物上都存在单独的所有权,一个所有权只能设立在唯一的、特定的物之上,而不能设定在数个物的集合之上。
(二)作为绝对权的物权。
也称为对世权,是指能够相对于每一个人产生效力,每一个人都必须尊重此种权利的权利。
三、物权与债权的区别。
财产权是指,通过对有体物和权利的直接支配,或者通过向他人请求为一定行为而享受生活中的利益的权利。
第一,物权是静态的因素而债权是动态的因素。
第二,物权是支配权、绝对权,而债权是请求权、相对权、第三,物权具有排他性,而债权具有平等性。
第二节物权的客体。
二、物的概念与特征。
民法中的物,是指存在于人体之外,为人力所能支配,且能够满足人类社会生活需要的有体物。具有如下特征:
1.须存在于人体之外。2。须为人力所能控制。3。能够满足人类社会生活的需要。4。须为有体物。
三、物的分类及其意义。
(一)不动产与动产。
不动产是指依其自然性质不能移动,或一经移动便会损害其经济价值的物,包括土地、土地上的定着物。动产是指不动产以外的物。区分两者的意义在于:
第一,基于法律行为的物权变动的公示方法不同。
第二,能够设立的物权类型不同。
第三,对不动产所有权的限制要多于动产所有权。
第四,租赁权是否具有物权效力上的不同。
(二)主物与从物。
所谓从物是指非主物的成分,常助主物之效用而同属一人之物;为从物所辅助的物被称为主物。
(三)原物与孳息。
产生孳息的物或权利称原物,而孳息分为天然孳息与法定孳息。前者是指按照物质的自然生产规律而产生的果实与动物的出产物。后者是指因法律关系而得到的利息、租金及其他收益。
(四)消费物与非消费物。
前者是指按照对该物通常的适用方法只可使用一次即不得再行同一使用的物。
(五)可替代物与不可替代物。
前者是指具有共同的特征,在交易时能够依据品种、规格、数量、容量或重量等加以确定的动产。
(六)特定物与不特定物。
前者是指根据当事人的意思或者其他事实具体指定的物。不特定物也称种类物,它是指仅以品种、规格、质量、数量抽象指定的物。
(七)可分物与不可分物。
前者是指经分割不改变其性质或者影响其用途的物。
(八)单一物、结合物与集合物。
单一物是指在形态上能够独立成为个体的物。结合物是指由数个物结合而成,在社会观念上视为一个独立个体的物。集合物是指有多个单一物或结合物集合而成的物。
第三节物权的效力。
一、物权效力的概念与种类。
物权效力是指,在物权产生之后,为实现其内容,法律所赋予的效果与权能。
二、物权的排他效力。
基于物权的排他性,在同一物上不得同时存在两个所有权或者内容相互或者内容相互冲突的两项他物权,这就是所谓的“一物一权原则”。具体体现在以下几个方面:
第一,在同一物上,只能存在一项所有权。
第二,在第三人因善意取得或取得时效而取得某物的所有权时,该物原先存在的所有权因而消灭。
第三,在同一物上,不能同时存在两个或两个以上性质互不相容的他物权。
第四,物权的排他效力有强弱之分。
三、物权的优先效力。
(一)物权优先效力的范围。
物权的优先效力不仅包括物权优先于债权的效力,也包括同一物上存在多项物权时其相互之间的优先效力。
(二)物权的优先效力的表现。
1.物权对债权的优先效力。
2.物权之间的优先效力。
第一,不相容的物权之间的效力。在同一物上不得存在两项性质互不相容的物权,后设定的物权无效。
第二,可相容的物权之间的优先效力。其一,他物权优先于所有权。其二,同一物上存在两项担保物权时,依据“时间在先,权利在先”的原则。其三,同一物上存在用益物权和担保物权时,也依据“时间在先,权利在先”的原则。
第四节物权的类型。
一、物权法定原则。
(一)物权法定原则的涵义于存在的合理性。
物权法定原则是指,物权的类型、内容以及物权变动的公示方法均须由法律加以规定,不允许当事人任意创设与法律规定不同的物权或者合意改变物权的内容及公示方法。
二、物权的分类。
(一)所有权与定限物权。
前者是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益、处分的权利。
后者也称限制物权(他物权),它是在所有权的基础上产生的,权利人基于与所有权人的合意或法律规定而取得了对物进行直接控制的某些权能,他只能在一定的范围内对标的物进行支配。
(二)用益物权和担保物权。
前者是指以对他人的物的使用价值进行支配为内容,权利人取得用益物权即能对他人的物占有、使用并可获得相应的收益。
后者是指为了担保债的履行,在债务人或第三人的特定财产上设定的、以对他人之物的交换价值进行支配为内容的限制物权。有抵押权、质权、留置权。
(三)动产物权与不动产物权。
根据物权的客体时动产还是不动产所作的分类。存在于动产之上的物权称为动产物权;存在于不动产之上的物权,为不动产物权。
(四)主物权和从物权。
主物权是指独立存在的物权;从物权是指必须依附于其他权利而存在的物权。从物权应与其所从属的权利共担法律命运。
(五)意定物权与法定物权。
前者是指,虽属法律明确规定的物权,但基于当事人的意思而产生的物权。
后者是基于法律的规定直接产生的物权,如留置权、法定抵押权。
(六)有期限物权与无期限物权。
前者是指有一定存续期间的物权;后者是指没有一定存续期间而永久存续的物权,如所有权。
第十七章物权变动。
第一节概述。
一、物权变动的涵义。
就是指物权的产生、变更和消灭。
(一)物权的取得。
1.原始取得。
又称“固有取得”,它是指直接依据法律的'规定而取得物权,而不是基于原物权人对其物权的转让取得。
2.继受取得。
又称“传来取得”,它是指基于他人对其物权的让与而取得该项物权。
(二)物权的变更。
物权内容的变更是指,在不影响物权属性的情况下物权的客体、效力范围、方式所发生的改变。
(三)物权的消灭。
物权的消灭应仅指物权的绝对消灭,即物权从此不再存在。
二、物权变动的分类。
(一)基于法律行为的物权变动与非基于法律行为的物权变动。
前者是指由于法律行为而引发的物权变动,包括单方法律行为和双方法律行为。
后者是指,由于法律行为之外的其他法律事实,如实事行为或事件而引发的物权变动,包括取得时效、征收或没收,因继承等。
第二节公示原则与公信原则。
一、公示原则。
(一)公示原则的涵义与存在的合理性。
公示原则是指,在物权发生变动时,必须透过一定的方式向外界展现此种变动的后果,即变动后物上的权利性质与权利归属,否则就无法产生一定法律效果的原则。
公示方法所具有的使物权变动发生实际法律效果的功能就是“公示力”。
不动产以登记为公示方法,而动产以占有为公示方法。
二、公信原则。
(一)公信原则的涵义。
是指,依物权变动所展现出来的物权即便事实上不存在或者内容有欠缺,但对于信赖此项公示方法所展现出来的物权并以之为标的物进行交易的人,法律上依旧承认其进行的物权交易具有与真实物权存在时相同的法律效果,以便对其利益加以保护的原则。
(二)公信力。
物权的公示不仅产生了物权转让效力,而且具有了保护交易中善意第三人的功能,此种功能就是“公信力”。
第四节不动产登记。
不动产物权的变动具有三项要件:首先,处分人具有处分权;其次,存在物权变动的意思表示;再次,须办理登记。
一、不动产登记的概念与特征。
它是指权利人申请有关机关将其不动产上的物权变动相关事项记载于不动产登记簿的事实。
二、登记的公信力。
第五节动产的交付。
基于法律行为的动产物权变动,其要件有三:首先,处分人须有处分权;其次,存在物权变动的意思表示;再次,原则上须交付。交付可分为以下两类:
一、现实交付。
即动产占有的现实移转,它是指动产物权的让与人将其对物权的直接管领力现实地移转给受让人。
1.通过占有辅助人进行的现实交付。2。通过占有媒介人进行的现实交付。3。通过被指令人进行的现实交付。
二、观念交付。
(一)简易交付。
是指动产物权的受让人及其代理人已经占有了该动产,在让与物权合意达成之时,就已发生交付该动产的效果。
(二)占有改定。
是指动产物权的让与人使受让人取得对标的物的间接占有,以代替该动产现实移转的交付。
(三)指示交付。
也称“返还请求权的让与”,它是指在让与动产物权的时候,如果让与人的动产由第三人,让与人可以将其享有的针对第三人的返还请求权让与给受让人,以代替现实交付。
第六节物权的消灭。
物权因法律行为与其他法律事实而消灭。
一、混同。
所谓混同,是指两个无并存必要的法律上地位同归于一人的法律事实。
二、抛弃。
抛弃是以消灭物权为目的的单独行为,属于单方法律行为。第十八章物权的保护。
第一节物权保护的概念与类型。
一、自力保护。
也称为自力救济,它是指当物权人的权利受到侵害时,通过自己的个人力量对权利加以保护。
(一)自助行为。
是指权利人为了保护自己的权利,对于他人的自由或财产施以拘束、扣留或毁损的行为。
二、公力保护。
也称“公力救济”,它是指物权人在其权利受到侵害后,依法请求国家司法机关依据民法、民事诉讼法运用公权利加以保护。
第二节物权请求权概述。
一、物权请求权的概念与性质。
也称“物上请求权”,它是基于物权产生的,旨在排除对物权现实或潜在的妨害,从而回复物权圆满支配状态的请求权。
二、物权请求权的种类。
有三种:所有权返还请求权、排除妨害请求权与预防妨害请求权。
三、物权请求权与诉讼时效。
不适用诉讼时效。
四、物权请求权与其他请求权的区别。
(二)物权请求权与侵权损害赔偿请求权。
1.目的不同。前者是排除物权受侵害的事实,恢复与保障物权的圆满状态。后者以恢复原状或者金钱赔偿的方式使受害人回复到损害事故发生之前的状态。
2.构成要件不同。前者并不一定要求有损害事实,存在妨害的危险时,就可以行使。
3.效力不同。在破产的时候,返还原物请求权产生别除权或取回权。
4.能否让与不同。前者原则上不能让与。
5.诉讼时效期限不同。
第三节返还所有物请求权。
是指所有权人以及其他物权人依法享有的要求物权占有其物或侵夺其物的人返还该物的请求权。
第四节排除妨害请求权与预防妨害请求权。
前者是指当所有权与他物权的圆满状态受到他人以侵夺占有或无权占有以外的方式妨害时,物权人享有的请求排除妨害,使自己的权利恢复圆满状态的一项请求权。主要适用不动产。
后者是物权人针对有妨害其物权的危险事由享有的加以防止的请求权。
第十九章所有权。
第一节概述。
一、所有权的概念与特性。
具有以下五个特性:
1.完全性。是指所有人一般的、全面的支配其客体的物权。
2.受限制性。在法律的限度内支配其客体的物权。
3.整体性。所有权是具有浑然一体的内容的物权。
4.弹力性。对所有权的限制在经过了一定期限后会回复到其圆满状态。
5.永久性。
二、所有权的权能。
(一)积极权能。
1.占有。是指对于物具有事实上的管领力的一种状态。
2.使用。是指在不毁损物或变更物的性质的情形下,依照物的通常使用方法以满足所有人需要的行为。
3.收益。是指收取物的天然孳息或法定孳息。
4.处分。分为事实上的处分与法律上的处分。
(二)消极权能。
是指所有权人能够排除他人不正当的干涉。主要就是物权请求权。
四、取得时效。
(一)取得时效的概念。
是指无权利人以行使某权利之意思继续行使该权利,经过一定期间后,遂取得该权利的制度。
(二)动产所有权取得时效的构成要件。
1.占有。2。经过一定的期限。3。动产为他人所有。
(三)不动产所有权取得时效的构成要件。
1.占有。2。经过一定的期限。3。不动产。
(六)取得时效的中断。
是指因一定事由的出现而使已经过的期间失去效力,待该事由消灭后,取得时效期间重新起算的情形。
第三节动产所有权。
一、善意取得。
(一)善意取得的概念。
是指动产的占有人无权处分其占有的动产,将该动产所有权移转给他人或者为他人设定他物权。如果该人在受让所有权或取得他物权时为善意,则其将依法取得该动产的所有权或他物权。
(二)善意取得的构成要件。
1.标的物是动产。
2.出让人是无处分权的占有人。
3.无处分权人与受让人之间的原因行为有效。
4.无处分权人已将动产交付给了受让人。
5.受让人在取得动产所有权或者他物权时为善意。
二、先占。
是指以所有的意思占有无主的动产而取得该动产所有权的法律事实。构成要件:
1.标的物为动产。2。须为无主的动产。3。该动产不是法律禁止流通物。4。以所有的意思而占有。
五、添附。
添附是指不同所有人的财产合并在一起形成不能分离的财产的一种法律事实。包括三种:附合、混合以及加工。
附合是指两个以上不同所有人的有形物相互结合,在社会交易上被认为是一个物的情形。
混合是指不同所有人的动产相互结合在一起,难以分开或者分开在时间或金钱上都花费很大,从而产生所有权变动的法律事实。加工是指对于他人的动产进行加工改造的法律事实。
第四节共有。
一、概述。
共有是指两个或者两个以上民事主体对同一物共同享有所有权的状态。
二、按份共有。
是指数人按照各自的份额,对共有财产分享权利,分担义务。
三、共同共有。
是指数人依据法律之规定或者合同之约而形成某一共同关系,基于该共同关系而共同享有一物的所有权。
共同共有与按份共有的区别:
1.产生的原因不同。共同共有是基于共同关系产生的。
2.权利享有与义务承担上的不同。
3.分割的限制上不同。
4.对共有物的管理不同。
四、准共有。
是指数人按份共有或者共同共有所有权以外的财产权。例如,数人共同享有一个抵押权。
第二十章用益物权。
第一节用益物权概述。
一、用益物权的概念与特征。
用益物权是指对他人所有的物,在一定的范围内加以使用、收益的定限物权。其特征:
1.用益物权是一种定限物权。
2.用益物权是以使用、收益为内容的定限物权。
3.用益物权是以不动产为客体的物权。
4.用益物权通常以他人所有的物为客体。
三、用益物权与担保物权的关系。
两者的区别:
1.内容不同。前者是在于取得他人之物的使用价值,后者则是对他人之物的交换价值加以控制。
2.客体不同。用益物权的客体原则上限于不动产,而后者既可以是不动产,也可以是动产、权利。
3.独立性不同。前者是一种独立的物权,无须与债权相伴而生。而后者则从属于债权。
4.权利实现的时间不同。一旦某人取得了用益物权,其权利即告实现,而后者只有当债务人届期不履行债务时,才能实现。
第二节国有土地使用权。
是指单位或者个人依法享有的在国家所有的土地上营造建筑物或其他附着物,并进行占有、使用、收益的权利。
第七节地役权。
是指土地所有人或者使用人为了便利地使用自己的土地而设定的对他人所有或使用的土地加以使用的权利。
地役权与相邻权的区别:
相邻关系,是指两个或两个以上的不动产所有人或占有人在对自己的财产行使占有、使用、收益或处分时,由于不动产相邻而发生的权利义务关系。
1.相邻权并非一类独立的物权形态,是一种法益而非权利。
2.相邻权是依据法律的规定对相邻不动产一方的所有权或使用权的限制,因此是法定关系;而后者则是约定关系。
3.前者无需登记,后者须办理登记。
4.相邻权仅限于法律明确列举的情形,后者可以自由加以设定。
5.前者无需支付金钱等代价,后者要支付一定的代价。
6.前者不存在期限。
第八节典权。
典权是指支付典价占有他人的不动产并而进行使用收益的权利。转典,是指典权人以自己的责任将其所承典的不动产再行出典于他人的行为。
第九节特别法上的用益物权。
海域使用权是指依法经批准获得的持续使用特定海域3个月以上的排他性的使用权。
捕捞权是指依法经批准获得的在我管辖的内水、滩涂、领海、专属经济区以及我国管辖的一切其他海域内从事捕捞水生动物、植物等活动的权利。
采矿权,根据我国法律的规定,是指在依法取得的采矿许可证规定的范围内,开采矿产资源合获得所开采的矿产品的权利。
取水权是指自然人、法人或者其他组织依法经批准取得的利用水工程或者机械提水设施直接从江河、湖泊或者地下取水的权利。
法学论文开题报告
担保物权的竞合,即几个担保物权发生冲突时的处理办法,它是指同意标的物上存在同种类或者不同种类的担保物权,何种担保物权优先实现。现实生活中,担保物权竞合的情形时常发生,确立各担保物权的效力有着极其重要的社会意义。它能够理清债权债务关系,明确各个债权人的法律地位和受偿顺序,从而快速有效地实现其债权,维护债权人的利益,最终使担保物权的价值得以真正实现。
我国《担保法》对解决担保物权竞合问题并没有系统而明确的规定,仅相关司法解释对部分担保物权竞合予以规定,但其内容不尽系统和完善。20xx年3月,随着《中华人民共和国物权法》的颁布,担保物权竞合这一问题在一定程度上得到了解决。然而,社会生活纷繁复杂,物权法不可能详尽地规定各类担保物权竞合的情形。各学者对物权法条文的理解不尽相同,加之物权法司法解释尚未出台,使得担保物权竞合问题在现实生活中并没有得到真正解决。因此,本文即就担保物权竞合进行粗浅的探讨,以此进一步加强对我国担保物权制度的认识。
本文首先简要介绍了担保物权竞合的概念及其基本理论。所谓担保物权竞合是指同意标的物上存在同种类或者不同种类的担保物权,何种担保物权优先实现。担保物权竞合可分为同种担保物权竞合和异种担保物权竞合。
本文对担保物权竞合的常规处理原则和我国法律对于担保物权竞合的具体处理办法也予以详细介绍。其常规处理原则一般包括:设立在先原则、法定优先原则等;我国《担保法司法解释》和《物权法》则列举部分竞合情形,并规定了相关处理办法。如《物权法》第一百九十九条规定“同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿”这是对同种抵押权竞合的规定。同时,担保法司法解释对异种担保物权,如抵押权与质权竞合、抵押权与留置权竞合这种异种担保物权竞合问题也有相关规定。
最后本文对动产抵押权和动产质押权竞合、留置权一律优先等学说争议予以浅析并提出自己的看法,对现有物权法规定不完善之处,作者也对其加以分析,从而进一步加深对我国担保物权制度的理解。
本课题的重点是在于分析我国现行法律对于担保物权竞合情形的规定及其处理办法。其大致可分为同种担保物权的竞合和异种担保物权的竞合。《物权法》第一百九十九条规定了同种抵押权竞合的处理办法。异种担保物权大致可分为抵押权和质权的竞合、抵押权和留置权的竞合以及质权和留置权的竞合。《物权法》第二百三十九条规定了抵押权或质权与留置权竞合的处理办法;《担保法解释》第七十九条规定了抵押权和质权效力。本文对具体的竞合情形均加以分析。
本课的难点是分析我国物权法的不完善以及争议之处。对于动产抵押权和动产质押权竞合、留置权一律优先等学说争议提出自己的观点要符合我国的法治现状以及我国的国情。与此同时,要提出有建设性的立法建议,还需在此基础上阅读大量的法律资料,并且借鉴国外优秀的立法成果。
随着科技进步和社会生活的日新月异,胎儿在母体中所受到侵害的机会越来越大,情况也越来越复杂。如:交通肇事、医疗事故导致胎儿死亡的意外事件频频发生,环境污染、劣质商品、药品副作用也不可避免的带来了现存和潜在的危害。而我国法律不承认胎儿的民事权利能力,不承认胎儿具有民事主体地位,缺失对胎儿生命健康权益的保护,这不仅给司法实践带来了很大困惑,而且使胎儿利益的保护于法无据,更是冲击着人们对人权的保护和人格的尊重的传统价值观念。
胎儿是人发育成生命存在的必经阶段,胎儿在母体中的健康状况直接关系着其出生之后的相关权益,作为一个潜在的生命,其重要性不言而喻,世界上各国都给予了胎儿权利不同程度的保护,而我国仅在《继承法》中有对胎儿遗产继承份额保留的直接规定,纵观相关法律,我们也仅在《劳动法》和《刑法》中可以看到通过保护怀孕妇女而间接保护胎儿的简单规定,而随着实践中胎儿受损案件的增加,胎儿必将成为民事主体中特殊的一类,如何构建对胎儿利益的民法保护制度,确认胎儿享有的民事权利范围,变得尤为重要和迫切。
保护胎儿民事权利是民法进步之潮流,发展之趋势,只有完善了对胎儿利益的民法保护制度,才能使司法裁判具有正当性、合法性,才能突显法律对人的价值和利益的全面保护。
首先通过案例,引出我国胎儿民事权利保护现状的现困惑,其次主要对胎儿民事权利保护的以下四个方面进行研究:
第一,胎儿权利民法保护的理论基础;
第二,胎儿应享有民事权利的范围;
第三,胎儿民事权利保护的特殊问题;
第四,结合我国现状;从立法和司法角度,提出我国对的胎儿民事权利民法保护机制建立的若干建议。
笔者希望通过研究,解决胎儿主体地位不明确及损害赔偿请求权的立法规则空白问题,探讨一条解决胎儿损害赔偿的途径,以便更好地保护胎儿。
一、问题的提出(司法实践中的案例)。
二、胎儿权利民法保护的理论基础。
(一)胎儿的法律含义。
(二)各国对胎儿权利民法保护的理论基础。
(三)三种立法模式的比较分析及建议。
1、权利能力说。
(1)个别主义。
(2)绝对主义。
(3)概括主义。
2、生命法益保护说。
3、人身权延伸保护说。
三、赋予胎儿基本民事权利的范围。
(一)健康权。
(二)受抚养权。
(三)财产继承权与受赠权。
(四)损害赔偿请求权。
四、胎儿权利保护的特殊问题。
(一)胎儿生命权与妇女的堕胎权。
(二)父母为侵权主体时的责任承担。
五、完善我国对胎儿权利保护的法律建议。
(一)立法建议。
(二)司法建议。
法学论文题目
摘要:
卫生法学的学科性质决定了卫生法学教育的实践性特点。从卫生法学教学和医药专业人才培养的需要来看,加强卫生法学实践教学是十分必要和迫切的。在卫生法学教学中,应提升其在专业教育中的地位,强化实践教学环节,改革和完善教学方法,采用庭审观摩、案例讨论、角色扮演(模拟法庭)、参观、讲座等实践教学方法,培养学生的实践能力和创新能力。
关键词:卫生法学;实践教学;教学方法。
随着生物――心理――社会医学模式的确立,人们越来越认识到医学与人文社会科学结合的重要性。为此我国已将卫生法规作为全国医师资格考试的必考科目,卫生法学亦成为医学生的必修或选修课程。由于我国现行的医学教育实行的是大学本科时期高度专业化教育,课程设置是以学科为中心的模式,这种模式保证了医学的自然科学传统,但却忽视了人文科学的重要作用。加之,我国医学生实行的是文理分科的高考升学模式,导致多数医学生人文学科素养缺失。为此,为提高卫生法学课程的教学效果和医学生的卫生法学素养,笔者根据医学生和卫生法学课程的特点,进行了课程的实践教学强化与改革的初步尝试。
一、卫生法学课程的定位。
(一)课程的学科定位。
卫生法学是我国社会主义法治体系的重要组成部分,是一门新兴的发展中的边缘交叉学科,也是一门实践性、应用性极强的新兴的交叉学科,是随着生物―心理―社会医学模式的产生和卫生法律规范的大量涌现而不断发展的边缘学科[1]。是以研究与卫生法律相关的社会现象及其发展规律为对象的新的部门法学。
(二)课程的专业定位。
随着生物――心理――社会医学模式的确立,广义的医学生――医疗、卫生、药学、护理、保健和社区服务的高等医学院相关专业及卫生事业管理专业的学生,必须具有卫生法学的专业知识,才能适应医疗卫生事业的发展,达到现代医疗卫生人才的基本要求,实现具有一定医疗卫生专业素养,又懂法律、善管理的高素质复合型人才培养目标,适应我国卫生事业发展的需要。
因此,课程的专业定位应是:卫生法学课是医学教育课程体系和职业训练的重要组成部分。通过课程的教学和学习使学生拓宽知识领域,增强社会主义法制观念,了解与医药卫生有关的法律制度,明确自己在医药卫生工作中享有的权利和义务,正确履行岗位职责,更好地从事医药卫生工作,遵纪守法,监督执法,抵御违法行。所以,课程也是专业知识与技能的重要内容,对专业素质培养具有重要的实际意义。
(三)课程的内容定位。
根据卫生法学的学科和专业定位,课程的内容主要应包括:卫生法学基础、医疗机构管理制度、执业医师、执业药师、执业护士管理法律制度、传染病防治法律制度、职业病防治法律制度、食品安全法律制度、突发公共卫生事件应急法律制度、公共卫生监督法律制度、药品管理法律制度、医院管理法律制度、医疗事故处理法律制度、血液及血液制品法律制度、母婴保键法律制度、医疗废物管理制度等内容[2]。同时考虑到各专业的特点,突出直接相关的法律、法规的相关内容;融入专业、行业等的特殊法学问题。兼顾国家资格考试要求,吸收最新研究成果,努力探索其基本法律、法规体系和框架,丰富内容、创新形式,提高课程的科学性、系统性和实用性,用以提高医学人才相关方面的综合素质与能力。
二、加强卫生法学课程实践教学的必要性。
(一)适应国家教育教学改革发展的需要。
早在1998年,教育部就发文要求高等学校要改革教学方法和手段,要重视实践教学环节,加强对学生创新能力的培养。从2003年起,教育部组织实施的高等学校教学质量与教学改革工程也提出深化高等学校教育教学改革,提高人才培养质量。时至今日,全国高校都在进行教育教学的改革,许多学科也都打破传统的教学模式,采取多种教学方式方法,培养学生的各种能力。
目前全国所有的医药院校和一部分综合大学都开设了卫生法学课程,该课程也成为医药院校相关管理专业的必修课之一。为了提高教学效果,在卫生法学的教学上,一些院校进行了教学方式、教学手段等方面的试点改革,比如引进案例教学、“法律诊所”模式教学法等。但大多数学校教学安排还不尽合理,教师的教学方法仍然以传统的灌输式、填鸭式的课堂理论讲授为主,学生的学习兴趣和积极性以及分析问题、解决问题的实际能力没有得到较大提高,教学效果较差。笔者在教学中也进行过一些教学改革的尝试,但不够深入,目前仍然以理论讲授为主,缺少实践教学,致使教学与实践相脱节,学生对法律知识的实际应用能力较弱。因此需要对该课程进行更深入的改革,增加实践教学,培养学生实践能力,为社会输送高素质优秀人才。
(二)培养学生实践能力的需要。
实践教学是培养学生理论与实践结合的能力的重要方式。现代医药卫生人才不仅要具备扎实的医学基础知识及一定的管理知识,在社会主义法治国家,更应该具有较强的法律知识。从我国目前卫生法学教学及学生培养状况来看,普遍存在着卫生法学基础理论知识掌握较好,实践能力相对不足的缺陷。因此,培养高素质应用型人才,仅仅依靠课堂理论教学是远远不够的,还必须进行严格的实践能力和综合能力的培养。传统的理论教学模式已无法适应现代医药卫生管理教育的要求。如何改进教学手段、教学方法,培养学生实践能力已成为现代教育的重中之重。
通过加强实践教学,使学生增强社会主义法治观念,加深对卫生法学教学中理论知识的理解,使理论知识与实践紧密结合,更好地掌握与医药卫生有关的法律制度。同是培养学生独立思考和独立解决现代卫生法律活动中的基本问题的能力,最终,使学生通过该门课程的学习,能够学以致用,提高分析问题和解决问题的综合能力。
三、卫生法学课程实践教学的设计思路。
卫生法学的新兴性、边缘性、交叉性、实践性和应用性决定了课程就理科而言,属文科课程;就文科而言,属理科课程的特性。在进行课程实践教学与改革的方案设计时,必须文理兼顾。既要发挥自然科学以学科为中心的课程模式,保证学科的系统性和完整性,避免忽视人文科学内容的重要性;也要发挥人文学科“以人为本”的优势,规避各门课程联系松散,培养目标不明确的问题。因此,设计并进行由传统“满堂灌”到多种教学方式的运用、完全自主“问题导向学习法”的实践教学与改革的完整尝试才能揭示卫生法学课程教与学的客观特殊性及启示作用。
(一)课程常规教学。
和任何其他学科课程教学一样,卫生法学课程常规教学是不可完全抛弃的,还是需要根据教学目标、教学计划和教学内容,分别按传统全板书讲授和ppt及多媒体辅助讲授教学方式进行。并按教学日历授课、布置复习题、思考题和作业,按期进行期末考试。
(二)课程实践教学。
卫生法学实践教学要根据教学目标、教学内容进行优选,实践内容典型、具有一定代表性和难度。实践教学选择在学生已经掌握卫生法学基本理论、基本知识的基础上,通过现场旁听法庭审理、开设模拟法庭、参观卫生监督、防疫、药品食品管理机构和技术监督部门,加深学生对卫生法律制度的理解及提高实际应用能力。
庭审观摩:主要通过基层人民法院和中级人民法院审判庭审理医疗纠纷、食品药品违法案件的一审、二审案件的旁听观摩,亲身体会法庭的庄严与法律的神圣,了解法院工作程序,巩固所学的卫生法学理论知识,并理论联系实际,激发学生学习卫生法律的积极性。
案例讨论:由教师选择医疗事故、药品管理、食品管理、非法行医等方面的相关案例,在教师指导下,由学生结合所学卫生法学知识进行讨论或相互辩论,培养学生分析问题、解决问题的能力。
参观见习:组织学生到卫生监督机构、药品食品监督机构参观,由监督机构的执法监督人员讲解卫生执法监督程序、观看执法监督相关文书,了解我国卫生行政执法监督程序,增强感性认识。
听讲座:聘请卫生法学专家、卫生管理实际工作者或律师到学校举办专题讲座,介绍卫生法热点问题、讲解前沿动态和在实践中处理具体案件时的卫生法适用情况。以增强学生的感性认识和职业经验。
讲专题:由学生根据学习重点和难点,自主讲授和讨论。将学生自愿组合为学习小组;然后选择卫生法学的近期社会热点问题,把课程内容分解、组合成单元内容,要求学生以小组为单位在一定的时间内进行探究和解答,最终形成专题讲座,交叉讲专题和听讲座。引导学生针对问题,查询文献资料、获取知识,然后相互交流所获得的知识,并探讨如何用所获得的知识来促进问题的解决。教师只发挥把握方向、布置任务、归纳总结的作用。学生课堂外的学习时间,远远超过课堂上的时间;学生课堂上讨论、讲解的时间多于教师讲解的时间,充分体现“以学生为本”的现代医学教育模式。
模拟法庭:主要由教师选择经典的医疗纠纷案例,由学生进行角色扮演,模拟法院案件审理程序,进行审理、辩论、质证,将理论知识应用到实践中,既培养了学生的创新能力、应变能力、理论联系实际的能力,也能产生辐射功能,也是间接对学校的其他专业学生进行卫生法治教育。
四、卫生法学课程实践教学的实施保障。
(一)有充足实用有效的.案例库。
这是开展卫生法学实践教学―案例讨论的基础。无论是理论讲授,还是分组讨论、热点焦点问题分析、教学评价,都要运用到大量的案例,通过案例进行说明、分析、讨论、考核,因此,卫生法学实践教学需要充足的案例储备,并需要对案例按照内容、难度、类别分门别类,组成一个结构完整的案例库,并逐年扩展和完善[3]。案例库应当具有下列特点:全面:即案例库所选案例应当尽可能全面容纳卫生法学的各部分内容,具有全面性;新颖:是指案例库所选择的案例要能够反映最新的法律理论动态、前沿热点和焦点问题、最新法律法规等,具有时代性。精准:是案例库选择的案例文字要精炼,内容要精确,要具有一定代表性,能够综合涉及多种法律关系和法律规范,具有典型性。此外,所选案例还应有适当的难度和深度。
(二)有稳定的实践教学基地。
实践教学基地是开展实践教学的基础条件,是联系理论教学和实践教学的纽带。稳定的实践教学基地是卫生法学实践教学顺利进行的保证。鉴于卫生法学学科的特殊性,卫生法学实践教学基地的选择与一般法学的实践教学基地有一定区别,卫生法学实践教学基地重点应是在卫生行政部门、卫生监督机构、医疗机构等部门,以满足和体现专业培养目标和卫生法学教学特色[3]。
(三)有高素质的师资队伍。
教师是实践教学的组织者和指导者,其素质直接影响实践教学的质量。作为卫生法学课程实践教学的教师应当既具有深厚卫生法学理论功底,又具有卫生法学的实践经验这样的综合素质。在理论上,既要掌握卫生法学基础理论,也要掌握医药基础知识;在实践上,既要具备法学实践经验,也要熟悉医药卫生实际工作,有一定的实际卫生工作经验,这样才能真正驾驭卫生法学实践教学。而目前,我国卫生法学师资队伍薄弱,有的教师是法学专业毕业,有的教师是医学专业毕业,不是缺乏法学知识,就是缺乏医药卫生知识,没有接受过系统的法学和医药学教育[4]。同时大多数教师是从学校到学校,缺乏实践工作经验。为此,必须对从事卫生法学教学的老师进行多方面培训,培养具有医学和法学复合知识结构的教师;同时,也可以从实践教学基地如卫生行政部门、卫生监督机构、医疗机构、人民法院、律师事务所等聘请一定数量的具有丰富卫生法学实践经验的人员担任兼职教师,形成一支专兼结合的实践教学师资队伍,互为补充,互相学习,发挥各自优势,共同完成实践教学任务,实现卫生法学教学目标。
此外,卫生法学课程的实践教学,需要学校对卫生法学课程的高度重视和大力扶持,在人、财、物等方面给予保障,奠定卫生法学实践教学的物质条件和必要环境,才能使卫生法学课程实践教学顺利开展。
实践教学是一项长期而重要的教学任务,还需要进一步明确实践教学的地位,建立科学合理的实践教学评估体系,进一步使实践教学规范化。因此,我们应牢固树立“实践是检验真理的唯一标准”的办学理念,克服传统教学模式的不足,强化和优化卫生法学实践教学。卫生法学实践教学不是对实践的简单模仿,也不是对卫生法学理论教学的单纯检验,它有其独特的内涵和规律,还需要我们在实践中进一步探索,逐步完善,以满足高等教育人才培养目标的要求,培养出既全面掌握临床医学技能,又熟悉法律知识的高素质应用型人才。
[1]樊立华.卫生法学[m].北京:人民卫生出版社,2004:1-3.
[2]吴崇其.卫生法学(第三版)[m].北京:中国协和医科大学出版社,2011:8-13.
[3]何宁.卫生法学课程实践性教学的设计与思考[j].中华医学教育杂志,2010,30(2):208―210.
[4]杨芳,周新生,潘荣华.医学院校医事法学专业实践教学研究[j].中国高等医学教育,2009,(4):10―11.
民法学论文
现在,无论我们是打开电视、电脑、手机等电子媒介,还是心无杂念地走在街上,坐在咖啡厅里,甚或背包行走乡间,都可能会有各种自然人形象代言的广告充斥眼球。哪怕闭上眼睛,也有名人熟悉的声音向你介绍或夸赞某个产品。我们已经无从考究到底谁是第一位为产品代言的明星,但我们清楚地感受到明星代言广告无孔不入地充斥着我们的生活,再进一步观察还可以发现这类广告使我们的消费心理和消费行为发生着微妙的变化,实质上就是我们在不知不觉中为代言产品的明星形象掏出钱包。形象代言可以快速将消费者对代言人的认知度和识别性转移到被代言的产品上,以影响消费选择,增加销售额度。换言之,具有可识别性的形象可以产生经济利益。一方面是根据知名度不同,明星通过代言广告获得高额的代言费,另一方面是大量商家未经允许擅自使用名人形象为其产品代言后,遭受的高额诉讼赔偿。名人的肖像作为传统人格权保护的内容,在坚持人格权与财产权二分理论的我国民法中,人格权保护精神利益,财产权保护财产利益,那么高额形象代言费的民法正当性基础何在?商家未经允许擅自使用形象为产品代言后应支付的高额财产损害赔偿的民法请求权基础又何在?对这一问题,我国司法实践基本上进入承认并保护此种财产利益但说不清楚为什么的状态,我国学术界虽然也有近二十年的研究,但在基本术语选择上都未达成一致。对于自然人表现于外的,具有识别性价值,并能将消费者对自然人的认知度转移到产品上的外在形象,究竟用怎样的术语概括,民法学界众说纷纭。在基本术语选择上的分歧体现了对形象代言这一法律现象之民法学本质认识不清。术语选择这基础问题没有解决之前,难以实现制度的合理建构。对自然人表现与外并具有可识别性的外在形象,民法学界在术语选择上有以下两种思路:其一为“旧瓶装新酒”的思路,以民法理论中旧有概念概括自然人表现于外并具有可识别性和经济价值的外在形象。如,人格权、人格要素;其二为“新瓶装新酒”的方式,创设民法理论还没有的新概念概括自然人表现于外并具有可识别性和经济价值的外在形象。如,使用形象、人格标识、人格标志、人格符号。
(一)以“人格权”概括自然人表现于外并具有可识别性的外在形象。
使用人格权概括自然人表现于外并具有可识别性的外在形象的代表作是程合红在政法论坛上发表的文章《商事人格权――人格权的商业利用与保护》,该文是对以自然人形象为产品做宣传广告的社会现象提供的法律解决路径,全文举例说明了人格特征商业利用现象,但没有交代为何使用“人格权商业利用”这一术语,也没有界定术语的含义。但人格权作为传统民法理论中固有的术语,尤其特定含义。人格权始于财产权相对的,用以保护人与生俱来的精神利益的权利。人格权是一种内向性的非财产权利,显然与承载财产利益的自然人外在形象不同。更何况,将人格权作为商业利用的对象除了在动宾搭配上存在基本语法错误外,也显露出将精神性权利与商业化利用联系起来的内在逻辑矛盾。因此,用人格权这一术语来概括自然人表现于外并具有可识别性的形象不合理。
(二)以“人格要素”概括自然人表现于外并具有可识别性的外在形象。
比较有代表性的文章是李建伟和郑其斌的《论人格信息财产权――附着于人格要素的经济利益的定位与保护》一文,文章以人格要素概括这种现象的目的在于标明其与主体本身的天然联系,以确定所产生经济利益的权利归属。但是人格要素在民法学中一般是作为人格权保护的客体来使用,既包括肖像、姓名等外在人格表征也包括身体健康、自由等内在人格需求,而且以其上所承载的精神利益为观察对象。因此,人格要素这一术语虽然可以拉近代言所产生的经济利益与人格利益之间的距离,有助于认识此种经济利益产生的本质和权利归属,但借用人格权保护客体这一术语,容易使人格权本来就不十分清晰的权利体系更加混乱。同时,以人格要素概括自然人表现于外并具有可识别性的形象很难体现其外在可识别性的本质特征。
(三)以“形象”一词概括自然人表现于外并具有可识别性的形象。
比较有代表性的文章是《名人形象的商业化利用及其权利保护严格―形象权的历史解读》和《形象的商品化与商品化的形象权》,前文中的形象一词特指自然人形象,后文中的形象既包括自然人形象也包括角色形象。形象这一术语关注外在表征,也符合日常用语习惯。但“形象”一词一般指一个人的外表和容貌,是个人的实体性表征,而不是以载体展现出来的个人具有可识别性的特征。现实生活中被用作商业利用的是个人实体形象以一定载体(照片、录像等)体现出来的可识别性特征。因此,形象一词的使用容易在进一步对自然人表现于外并具有可识别性特征上承载的财产利益和利用方式进行分析时产生阻碍。
(四)以“人格符号”概括自然人表现于外并具有可识别性的形象。
此种观点的代表是《人格符号的利益扩张与衡平》,使用这一术语是在充分认识到:此种财产利益之所以会产生是源于人类是符号的动物,一种可识别性的符号即意味着经济利益。但根据现代汉语词典的解释,符号有两类含义,一是指记号、标记,二是指佩戴在身上表明职别、身份的标志。无论哪种定义,都是一种外在于人的中立的术语。此一种术语的使用容易使人割裂自然人可识别性形象上的财产利益与其人格利益之间的联系。
(五)以“人格标志”或“人格标识”概括自然人表现于外并具有可识别性的形象。
标识和标志在汉语里面是可以通用的词语,其含义相同。因此,此处做统一考察。此种观点比较有代表性的是:《人格标志上经济利益的民法保护――学说考察与理论探讨》和《论人格标识商品化及其民法保护》,前文作者对人格标识的含义做了基本介绍,认为人格标志是“对姓名、肖像、声音等可以供以识别自然人的标记的统一称谓”。后文作者将人格标识定义为:“人格标识是民事主体标表其个性特征的人身识别因素,如自然人的肖像、姓名、形象、声音,法人或其它组织的名称等。”他们都充分认识到了可识别性这一本质属性,也认识到这种可识别性与人格之间的天然联系。但根据现代汉语词典的解释,标志(或标识)标明特征的记号,相比较特征而言是更外围的概念。综上,如果把人格标识(或人格标志)略作修正,以人格特征一词概括自然人表现于外并具有可识别性的形象最为恰当。特征一词可以作为“事物特点(特点是人或事物所具有的独特的地方)的征象和标志”,而且习惯用语中也有将其与人的'外在形象相连的用法,如相貌特征。人格特征相较人格标志(或人格标识)而言,在汉语语义上更靠近人本身,容易兼顾其内在的精神利益和外在的财产利益,同时又不失其可识别性内涵。因此,本文提出以人格特征一词概括自然人形象代言的社会现象。
二、人格特征的界定与发展。
(一)人格特征的内涵。
人格特征是表现于外具有可识别性并可用作商业利用的自然人形象。人格特征至少有以下四个本质性特点:
1.人格特征与自然人人格具有天然联系。人格特征与自然人人格的天然联系最显著的表现在于未经同意擅自使用他人人格特征可能给人格特征权利人造成精神损害的情形,如,未经林心如同意将其形象用作处女膜修复广告,并在广告中暗含林心如接受过此种治疗并表示支持的态度。这样的广告所反应的信息之所以会对林心如造成精神伤害,让她看到广告时有很不舒服的内心体验,原因在于:这些信息就像我们喜欢看什么样的书,喜欢什么牌子的衣服等信息一样反映了我们如何看待自己或希望自己变成什么样的人。积极参与禁烟公益活动的明星在不知情的情况下成为烟草形象代言人;捐助留守儿童的明星在不知情的情况下成为使用童工的厂商的形象代言人;皈依佛门的人在不知情的情况下成为啤酒代言人,这一类广告会给代言人造成的损害归根结底是对其人格的损害,是一种精神利益的损害。其次,人格特征与自然人人格的天然联系隐形地表现于授权商业利用的人格特征一直伴随着尊重自然人人格权这一权利限制。如,成龙代言霸王洗发水、王力宏代言哇哈哈矿泉水,产品生产者或销售者支付代言费获得的对价也仅限于在特定范围和期限内以特定方式使用,并不得歪曲宣传形象,不得任意授权第三人使用。
2.自然人人格特征是表现于外的形象。标明自然人是一个独一无二的个体的综合因素很多,大致可以分为内在的思想、情感、学识、修养等人文素质与外在的样貌、穿着、言行举止等发乎内形于外的体貌特征。人格特征具有外在性,但这种外在性既与内在息息相关又可通过它反观一个人的内在人格,这也是人格特征与内在人格具有天然联系的原因。
3.自然人人格特征具有可识别性。可识别性是人格特征的根本性特点,也是商业利用价值和经济利益的载体。可识别性是相对于社会公众而言的,即通过其人格特征能识别出自然人本人。判断是否具有可识别性的标准以一般公众的一般人之为准。
4.自然人人格特征是人格利益和财产利益共同的载体。基于上述三点的分析,人格特征商业利用是源于人寄于物的广告方式,以人格特征为载体,将公众对自然人内在人格和外在形象的认同感嫁接于产品。因此,人格特征也是同时承载人格利益并体现经济利益的载体。
(二)人格特征的外延及其扩张趋势。
人格特征的主体是自然人,既包括名人也包括非名人。虽然因为名人人格特征的可识别性价值更大,是我们常见的商业利用对象,但非名人的人格特征同样具有可识别性价值,只是比名人的可识别性较小,而且一旦非名人的人格特征被商业利用则其上的财产利益也随之显现。换言之,名人人格特征的商业利用价值和经济利益是显性的,非名人人格特征的商业价值和经济利益是隐性的。如,在广州市越秀区东山美心心联谊服务中心与杜秋霞肖像权纠纷案(广州市中级人民法院穗中法民一终字第3657号民事判决)中,联谊服务中心将其客户杜秋霞与外籍人士成功结合的案例和他们的结婚照用作报纸网站上的宣传广告,即将非名人人格特征之商业利用价值和经济利益显性化。人格特征的范围包括但不限于自然人的肖像、姓名、声音。其中肖像是最常见的商业利用对象。肖像的载体可以是照片、画像或视频。肖像不仅包括人的脸部形象,还包括其他身体特征,如形体特征、侧影或背影,也可以是与某人酷似的形象。判断是否商业利用了某自然人的肖像,以一般公众能否从其利用中识别出该自然人为标准,即可识别性标准。姓名也包括真实姓名、艺名、笔名、绰号、艺术签名等所有可以代表某自然人的具有可识别性的符号。因此,当我们以可识别性标准判定是否属于自然人人格特征时,人格特征的外延是具有相对开放性的,并不能列举穷尽。同时,可识别性也是商家商业利用的价值和底线所在,是联系至自然人本人的纽带。但从人格特征的发展趋势来看,已经呈现出从可识别性向可联想性扩张的趋势。该趋势主要表现在两个方面,一是将能联想至自然人的整体形象、风格或习惯用语也作为人格特征。如刘翔诉《精品购物》案(北京市第一中级人民法院()一中民终字第499号民事判决)中,法院将经过改动的能使公众联想至刘翔的人物肖像也视为刘翔的人格特征。二是将与自然人具有联想关系的物品也视为自然人人格特征的一部分,如赛车选手惯用的赛车配上特定场景可以使人联想到是该选手在做广告的,也被认为使用了该赛车选手的人格特征。判断人格特征的标准从可识别性到可联想性的发展无疑扩张了人格特征的范围,同时限制了合理使用他人人格特征的范围。这种扩张是否合理还有待在考察个人利益与社会公共利益之间衡平性的基础上进一步研究。
三、人格特征商业利用类型化分析及其民法意义。
人格特征代言是人格特征商业利用的最主要方式,也是人格特征财产利益的集中体现,下述对人格特征商业利用的类型划分围绕以人格特征代言产品广告的方式展开。对人格特征商业利用及其类型化的分析将更有助于我们进一步认识人格特征的本质。第一,以是否征得了代言人的同意,获得代言人授权为标准,自然人人格特征代言可以划分为经授权的代言和未经授权的擅自使用。经授权的代言如成龙代言霸王洗发水、汤唯代言德芙巧克力、汪涵代言统一老坛酸菜牛肉面等等,举不胜举。明星的授权代言期限一般为两年,两年授权代言所获得的代言费用依据知名度和影响力的大小而不同,知名度越高其代言费用越高。未经授权的擅自使用也是随处可见,比如林心如自爆“被代言”处女膜修复广告,马伊p被代言减肥产品,潘石屹成了“男科专家”、林志玲惨变“色情女郎”、嗓音动人的费玉清“顺理成章”变成护嗓保健品代言人等等。日益“雷人”的代言广告让“躺着也中枪”的明星苦不堪言。自20世纪80年代开始,陆续有名人到法院提起诉讼,要求禁止经营者未经同意对其形象的商业利用并赔偿损失。近年来,明星被代言起诉至法院的案件更以高额赔偿费的诉求著称。这种分类的民法学意义在于:在坚持人格权与财产权二分理论的民法体系下,经授权的代言其代言费用的民法正当性基础何在?即所涉及财产利益的事前积极保护。未经授权擅自使用中被侵害利益时候救济的请求权基础何在?即事后消极保护问题。第二,以人格特征知名度为标准,自然人人格代言可以分为名人人格特征代言和非名人人格特征代言。名人人格特征代言是我们最常见的一种代言方式,不再赘述。至于非名人人格特征代言因为并不常见,常被忽略,以至于起诉到法院时难以获得经济赔偿。诚然,非名人因为其人格特征的可识别性相对较小,宣传作用比名人小很多。但如果某一品牌使用非名人的人格特征为产品作宣传,本身就可以说明该人格特征对产品具有宣传价值,宣传价值自然带来经济利益。此种分类的民法学意义在于:名人因为常以产品代言为谋利手段,因此其具有知名度的人格特征所承载的财产利益是显性的,容易确定的。非名人不具有知名度的人格特征所承载的财产利益则是隐性的,不易确定的。二者之间的区别是人格特征上承载的财产利益大小的区别,不是有无的区别。第三,是否体现代言人对产品的推荐、支持态度为标准,可以将代言分为支持性代言和非支持性代言。支持性代言体现代言人对产品的支持、推荐等意思表示。非支持性代言没有任何支持意味,只是简单地将产品与自然人人格特征联系在一起吸引消费者注意。此种分类的民法学意义在于:支持性代言所反映的代言者与产品之间的关系更紧密,而且体现代言者的意思表示。非支持性代言反映的代言者与产品之间的联系更松散。这种分类在判断是否构成虚假宣传时具有实质性意义。第四,以代言广告所涉及代言人的民法利益为标准可以分为:
(2)只涉及代言人财产利益的代言广告,如成龙代言霸王洗发水;
(3)只涉及被代言人人格利益的代言广告,如根本不愿意将其人格特征与商业广告相连的艺术家形象被用于广告。这种分类的民法学意义在于:在坚持人格权与财产权二分理论的民法权利体系下,有助于我们认识人格特征上承载着两种截然不同的利益――人格利益和财产利益。这两种不同性质的利益应分别适用不同的民法制度。需要说明的是,上述第二种只涉及代言人财产利益的代言广告中是否不存在人格利益是有争议的,如美国法院认为强制名人代言某种产品是一种强制言论的利益损害。
总之,现实生活中,名人因代言产品广告以获得高额广告代言费或因“被代言”某产品而起诉法院索赔巨额经济赔偿的现象屡见不鲜。此种与产品宣传相连而产生财产利益者,即人格特征。人格特征是指自然人表现于外具有可识别性的个体性标志,包括但不限于自然人的姓名、肖像、声音。一方面是自然人人格特征财产利益凸显后对民法保护的迫切需求,另一方面是人格特征财产利益因处于人格权(保护人格利益)与财产权(保护财产利益)二分的中间灰色地带而产生的定位尴尬。在澄清人格特征基本术语的基础上,在现行人格权与财产权二分理论的民法框架内,寻求人格特征财产利益与人格利益的协调与保护是十分迫切的理论与现实问题。
卫生法学论文
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为进一步开展卫生法学术交流活动,经研究决定自即日起,面向社会开展有关学术论文征集活动。
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二、请投稿者认真填写《北京卫生法学会学术年会论文登记表》,务于上述截止日期前将论文的电子版发送至北京卫生法学会电子邮箱。邮箱地址:bhls0027@.
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二一四年四月二十二日。