审理借款合同纠纷案件若干问题的规定(优秀16篇)

时间:2023-12-14 23:55:35 作者:梦幻泡

借款合同是一种重要的经济合同,对于确保借款行为的顺利进行起到至关重要的作用。借款合同范文的参考性质较强,具体条款的约定应当根据实际需求进行调整。

解读审理商标授权确权行政案件若干问题的规定

1、人民法院在审理商标授权确权行政案件时,对于尚未大量投入使用的诉争商标,在审查判断商标近似和商品类似等授权确权条件及处理与在先商业标志冲突上,可依法适当从严掌握商标授权确权的标准,充分考虑消费者和同业经营者的利益,有效遏制不正当抢注行为,注重对于他人具有较高知名度和较强显著性的在先商标、企业名称等商业标志权益的保护,尽可能消除商业标志混淆的可能性;对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标,应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神,充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际,注重维护已经形成和稳定的市场秩序。

2、实践中,有些标志或者其构成要素虽有夸大成分,但根据日常生活经验或者相关公众的通常认识等并不足以引人误解。对于这种情形,人民法院不宜将其认定为夸大宣传并带有欺骗性的标志。

3、人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时,应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益,由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序,不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。

4、根据商标法的规定,县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名一般不得作为商标注册和使用。实践中,有些商标由地名和其他要素组成,在这种情形下,如果商标因有其他要素的加入,在整体上具有显著特征,而不再具有地名含义或者不以地名为主要含义的,就不宜因其含有县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名,而认定其属于不得注册的商标。

5、人民法院在审理商标授权确权行政案件时,应当根据诉争商标指定使用商品的相关公众的通常认识,从整体上对商标是否具有显著特征进行审查判断。标志中含有的描述性要素不影响商标整体上具有显著特征的,或者描述性标志是以独特方式进行表现,相关公众能够以其识别商品来源的,应当认定其具有显著特征。

6、人民法院在审理商标授权确权行政案件时,应当根据中国境内相关公众的通常认识,审查判断诉争外文商标是否具有显著特征。诉争标志中的外文虽有固有含义,但相关公众能够以该标志识别商品来源的,不影响对其显著特征的认定。

7、人民法院在判断诉争商标是否为通用名称时,应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的,应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的,应当认定该名称为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典列为商品名称的,可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。

约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品,在该相关市场内通用的称谓,可以认定为通用名称。

申请人明知或者应知其申请注册的商标为部分区域内约定俗成的商品名称的,应视其申请注册的商标为通用名称。

8、人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称,一般以提出商标注册申请时的事实状态为准。如果申请时不属于通用名称,但在核准注册时诉争商标已经成为通用名称的,仍应认定其属于本商品的通用名称;虽在申请时属于本商品的通用名称,但在核准注册时已经不是通用名称的,则不妨碍其取得注册。

9、如果某标志只是或者主要是描述、说明所使用商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地等特点,应当认定其不具有显著特征。标志或者其构成要素暗示商品的特点,但不影响其识别商品来源功能的,不属于上述情形。

10、人民法院审理涉及驰名商标保护的商标授权确权行政案件,可以参照《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条、第九条、第十条等相关规定。

11、对于已经在中国注册的驰名商标,在不相类似商品上确定其保护范围时,要注意与其驰名程度相适应。对于社会公众广为知晓的已经在中国注册的驰名商标,在不相类似商品上确定其保护范围时,要给予与其驰名程度相适应的较宽范围的保护。

12、商标代理人、代表人或者经销、代理等销售代理关系意义上的代理人、代表人未经授权,以自己的名义将被代理人或者被代表人商标进行注册的,人民法院应当认定属于代理人、代表人抢注被代理人、被代表人商标的行为。审判实践中,有些抢注行为发生在代理、代表关系尚在磋商的阶段,即抢注在先,代理、代表关系形成在后,此时应将其视为代理人、代表人的抢注行为。与上述代理人或者代表人有串通合谋抢注行为的商标注册申请人,可以视其为代理人或者代表人。对于串通合谋抢注行为,可以视情况根据商标注册申请人与上述代理人或者代表人之间的特定身份关系等进行推定。

13、代理人或者代表人不得申请注册的商标标志,不仅包括与被代理人或者被代表人商标相同的标志,也包括相近似的标志;不得申请注册的商品既包括与被代理人或者被代表人商标所使用的商品相同的商品,也包括类似的商品。

15、人民法院审查判断相关商品或者服务是否类似,应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性;服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性;商品和服务之间是否具有较大的关联性,是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的,或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

16、人民法院认定商标是否近似,既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度,也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素,以是否容易导致混淆作为判断标准。

17、要正确理解和适用商标法第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的概括性规定。人民法院审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时,对于商标法已有特别规定的'在先权利,按照商标法的特别规定予以保护;商标法虽无特别规定,但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的,应当根据该概括性规定给予保护。

人民法院审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利,一般以诉争商标申请日为准。如果在先权利在诉争商标核准注册时已不存在的,则不影响诉争商标的注册。

18、根据商标法的规定,申请人不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。如果申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注,即可认定其采用了不正当手段。

在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标,即应认定属于已经使用并有一定影响的商标。有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的,可以认定其有一定影响。

对于已经使用并有一定影响的商标,不宜在不相类似商品上给予保护。

19、人民法院在审理涉及撤销注册商标的行政案件时,审查判断诉争商标是否属于以其他不正当手段取得注册,要考虑其是否属于欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。对于只是损害特定民事权益的情形,则要适用商标法第四十一条第二款、第三款及商标法的其他相应规定进行审查判断。

20、人民法院审理涉及撤销连续三年停止使用的注册商标的行政案件时,应当根据商标法有关规定的立法精神,正确判断所涉行为是否构成实际使用。

商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用,均可认定属于实际使用的行为。实际使用的商标与核准注册的商标虽有细微差别,但未改变其显著特征的,可以视为注册商标的使用。没有实际使用注册商标,仅有转让或许可行为,或者仅有商标注册信息的公布或者对其注册商标享有专有权的声明等的,不宜认定为商标使用。

如果商标权人因不可抗力、政策性限制、破产清算等客观事由,未能实际使用注册商标或者停止使用,或者商标权人有真实使用商标的意图,并且有实际使用的必要准备,但因其他客观事由尚未实际使用注册商标的,均可认定有正当理由。

漫谈《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

2003年6月1日开始施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中,就人民法院如何适用法律问题作出了解释。该《解释》为人民法院正确、及时处理商品房买卖合同纠纷案件,公平保护当事人合法权益提供了法律支撑和依据。但是,由于《解释》囿于效力位价的限制,它并不能代替法律和行政法规,并且有些解释条款与行政法规还相抵触,有些在审判实践中需要解释的又未涉及。比如买受人与出卖人举证责任承担问题,“按揭”合同纠纷的法律属性及其处理原则问题,如何认定房屋的质量问题,在《解释》中都没涉及;又比如对于欺诈行为的认定和处理问题,理论界以及审判实践中的认识和作法也不尽一致;还比如出卖人在履约过程中恶意隐瞒规划情况、不能依约交付配套设施的违约责任该如何追究等等。针对以上问题,亟待研究解决。

一、关于双方当事人举证责任承担。

由于《解释》对双方当事人的举证责任未作具体规定。在审判实践中不好把握。对于双方当事人举证责任承担问题,依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)第5条的规定,在商品房买合同卖纠纷中,应由主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;由主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。但是,如何理解《民事诉讼法》第64条第2款规定的法院依当事人申请调查取证问题,《规定》第17条作出了列举式解释,规定了人民法院可依当事人的申请调查收集证据的情形和范围。笔者认为,在商品房买卖合同中,法院依当事人的申请调查取证的情形主要有以下两种:一种是收集房产权属证明;另一种是收集缴纳税费等证明材料。除以上两种情形外,其它证据材料原则上由双方当事人承担举证责任。当然,在依照《规定》也无法确认举证责任承担时,就应该具体问题具体分析,可根据公平原则和诚实信用原则,综合分析当事人举证能力等因素来确定举证责任的承担。我们不妨设想,在法院确定一方当事人承担举证责任后,可采取给一方当事人委托的律师开具证据调查令的方式,对律师取证进行规定。比如,在一方当事人不知道对方是否缴纳了房产税费,而自已又没有证据时,可以向法院提出申请,填写《请求调查申请书》,说明不能自行查证的理由,法官审查后,可以签发调查令,其委托律师可到税务部门查证。这样一来,既不违反法律规定对税费实行专门机关检查的规定,又可节约法院的人力和物力,体现取证过程中的当事人主义。

二、关于按揭的法律属性和纠纷处理。

1、按揭合同的法律属性。商品房的担保贷款,也就是人们所说的商品房“按揭”。按揭作为一种融资购楼方式,是英美法系中物的担保的一项基本制度,其本质与大陆法系中的让与担保制度相同,系指债务人或第三人将商品房的所有权转移于债权人而担保债权人的债权在约定的清偿期限内得到清偿的担保形式。我国现行法律中还找不到“按揭”这一概念,但这一概念在近几年的商品房买卖特别是各类报刊楼市信息中已得到广泛的引用。我国目前审判实践中遇到的按揭主要包括现楼按揭和楼花按揭两种。在现楼按揭中,买受人将所购房屋作为抵押物向银行抵押贷款,当其不履行债务时,银行既可以将该房屋折价、拍卖或变卖,以该房屋的价款优先受偿;也可以事前与出卖人签订回购条款,当买受人不履行债务时,要求出卖人回购。因此,现楼按揭可归属于不动产抵押。而在楼花按揭中,买受人其实是将其享有的根据购房合同取得房屋的期待权作为抵押物向银行提供担保,属于权利抵押即准抵押的范畴,与将房屋作为抵押物向银行提供担保基本相同,一旦买受人取得房屋所有权后,权利抵押就会转变为不动产抵押。因此,我国内地的按揭其法律属性仍为抵押,其内涵与英美法系和我国香港特别行政区的按揭及大陆法系中的让与制度不同。事先转让财产的所有权是英美法系中按揭的基本特征,也是该制度与抵押、质押的根本区别。

2、按揭纠纷的处理原则。《解释》将商品房按揭贷款统称为商品房担保贷款,并在第23条至第27条较详细规定了在商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除时,当事人可以请求解除按揭贷款的.一系列相关问题。结合审判实践,笔者认为,在审理商品房按揭纠纷案件时主要应遵循以下原则:一是合并审理原则。《解释》第25条规定,以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的,如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求,应当与商品房担保贷款合同合并审理;未提出诉讼请求的,仅处理商品房买卖合同纠纷。担保人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的,可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。二是平等保护原则。根据我国担保法第49条、最高人民法院《规定》第35条的规定,在按揭银行没有参加买受人与出卖人购房合同纠纷的情形下,如果法院拟判决购房合同无效或解除购房合同时,法院应告知按揭银行参加诉讼,是否参加诉讼,应由按揭银行自行决定,人民法院不能强行追加其参加诉讼。在审判实践中,我们应充分保护按揭银行的合法权益。三是权利优先原则。在按揭纠纷案件中,象买受人与抵押权人的权益冲突是审判实践中遇到的新问题。比如除按揭银行的抵押权外,买受人所购房屋或楼花有可能还存在二种抵押权:即建筑商的法定抵押权和其他债权人的一般抵押权。因此,一方面,我国应对建筑商的法定抵押权实行预备登记制度,以登记时间确定权利成立的时间,并按“成立在先、权利优先”的原则处理。另一方面,根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的有关规定,建筑商的优先受偿权优于一般抵押权和其他债权,而已交付商品房全部或大部分购房款的消费者的权益应优于建筑商的优先受偿权。

三、关于欺诈行为的认定和处理。

1、对欺诈行为的认定。从民法上来说,欺诈是指当事人一方故意编造虚假或歪曲事实,使表意人陷入误解,违背真实意思而作的意思表示。构成欺诈应具备以下要件:一是出卖人有恶意违约和欺诈的行为;二是出卖人的欺诈行为与买受人陷入错误及其意思表示有因果关系;三是出卖人有制造假象、隐瞒真相的故意;四是实施欺诈之人为出卖人或者第三人。对于商品房买卖中欺诈行为的认定,目前学界和司法界有两种不同的观点:

一种观点认为,欺诈系出卖人主观上故意欺骗买受人,但它是指从某一套商品房的整体而言,而不是指该套商品房的局部瑕疵,也不仅仅是“缺斤短两”的问题。比如《解释》第8条、第9条规定的可以适用惩罚性赔偿责任的五种情形,《解释》第14条第2款关于面积误差比超过3%部分的房价款应由出卖人双倍返还买受人的惩罚性规定。

另一种观点认为,只要出卖人实施了某种欺骗行为,这种行为足以揭示出卖人的内心是故意隐瞒事实真相,就构成欺诈。比如除《解释》中规定的五种情形和面积“缩水”外,象在商品房买卖中出现的出卖人恶意隐瞒规划情况,在履行合同过程中故意改变规划设计等,均应认定为欺诈。笔者更倾向同意后一种观点。因为若只将《解释》第8条、第9条规定的五种情形和第14条第2款作为惩罚性赔偿依据的话,容易使人产生认识上的混乱。

笔者认为,出卖人的欺诈。

行为既可以表现为无中生有、颠倒黑白的虚假陈述或者误导陈述,也可以表现为重大遗漏或者某部分的不正当陈述,只要出卖人主观上构成故意隐瞒,恶意造假,就应认定为欺诈。

现主要有二种观点:

第一种观点认为,若出卖人存在主观恶意,有欺诈行为,因《解释》没有涉及,也只能依照《解释》第13条处理。

第二种观点认为,若不是出卖人的主观故意,或纯属违约行为,就应按照《解释》第13条的规定处理;若出卖人的该行为被认定为欺诈,就应适用惩罚性赔偿。因为商品房买卖反欺诈,双倍索赔是利器。

笔者同意后一种观点。因为商品房买卖中的欺诈行为不应局限在《解释》第8条、第9条和第14条所规定的范围,象《消法》还确定了其他欺诈行为。如果仅按《解释》规定的条款确认其欺诈范围来进行处理,就会导致买受人的其他合法权益受到损害。再说,全国人大及其常委会公布实施的《合同法》和《消法》的效力毕竟大于《解释》的效力,既然《消法》已对欺诈的概念作出界定,在《消法》还没有进行修改的情况下,如果消费者就《解释》范围以外的欺诈行为请求惩罚性赔偿,人民法院就应该依照《消法》的规定来裁判。因此,将商品房买卖中所有的欺诈行为都纳入惩罚性赔偿范围,并根据欺诈所造成的损失大小来确定惩罚性赔偿范围,这样更有利于对消费者这一弱势群体的法律保护,也有利于有效制裁和遏制欺诈,促进社会诚信制度的确立。

审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见全文

《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》已于20xx年3月29日由最高人民法院审判委员会第1346次会议通过,现予公布,自20xx年9月1日起施行。关于农村土地承包,国家颁布实施的法律法规有很多!以下是本站小编为大家精心准备的:。内容仅供参考,欢迎阅读!

随着农村经济体制改革的深入开展,农村联产承包责任制已普遍推行,农村承包合同纠纷大量发生。为了解决各地人民法院在审理农村承包合同纠纷案件中遇到的一些问题,现根据有关政策和法律、法规,结合各地人民法院的审判实践经验,提出意见如下:

处理农村承包合同纠纷,应当发挥有关农村基层组织以及承包合同管理部门的作用,绝大多数纠纷可以由它们调处。当事人不服处理向人民法院起诉的,人民法院应当依法受理;当事人直接向人民法院起诉的,人民法院也应当依法受理。

有些农村承包合同的履行因受自然条件的制约,季节性很强。因此,人民法院对此类合同纠纷要及时立案,尽快审理,必要时可裁定先行恢复生产,然后解决纠纷。

审理农村承包合同纠纷案件,首先要审查合同是否有效,具有下列情况之一的应确认合同无效:(一)属于违反国家法律、政策的;(二)损害国家利益和社会公共利益的;(三)违背民主议定原则的;(四)采取欺诈、胁迫或其他不正当手段签订的;(五)发包人无权发包的;(六)承包人私自转让、转包承包合同以及转包渔利的。

承包合同被确认无效后,对产生的财产问题应当依照法律、政策合理解决。有过错的一方应当赔偿对方因此而遭受的经济损失;如果双方都有过错,各自承担相应的责任。

转让是指承包人自找对象,由第三者代替自己向发包人履行承包合同的行为。转让的合同内容虽无改变,但是变更了承包人,终结了原承包人与发包人的权利义务关系,确立了受让人与发包人的权利义务关系。

转包是指承包人把自己承包项目的部分或全部,以一定的条件发包给第三者,由第二份合同的承包人向第一份合同的承包人履行,再由第一份合同的承包人向原发包人履行合同的行为。

承包人将承包合同转让或转包给第三者,必须经发包人同意,并不得擅自改变原承包合同的生产经营等内容,否则转让或转包合同无效。

承包人在履行承包合同中有安排劳务的经营自主权,某些临时性的劳务,如季节性的农活,果子的摘收、销售等,可以不经发包人同意包给他人。

承包人承包后自己既不从事经营或生产活动,又不承担任何风险,坐收“管理费”或者高价转包的,属于转包渔利。如果转包的价额超出承包价额,而其超出部分大致接近于承包人的投资(包括劳务)加上由于投资(劳务)应当获得的正常利润,可以视为合理;如果悬殊过大,则应作为转包渔利论处。转包渔利部分应当收归集体或追缴国库。

承包合同的变更和解除问题。

出现下列情况之一的,应当允许变更或者解除承包合同:(一)当事人双方协商同意,并且不损害国家、集体利益的;(二)订立承包合同依据的计划变更或者取消的;(三)因国家税收、价格等政策的调整,致使收益情况发生较大变化的;(四)由于自然灾害等不可抗力的原因,致使承包合同无法履行的;(五)因发包方或承包方不履行承包合同规定的义务,致使承包合同无法继续履行或者没有必要继续履行的;(六)承包人丧失承包能力的;(七)承包人进行破坏性、掠夺性生产经营经发包人劝阻无效的。

因变更或解除合同使对方遭受损失的,应当负责赔偿,但依法可以免除责任的除外。

因自然灾害而产生的责任免除问题。

由于自然灾害等不可抗力的外因,致使合同不能履行或者不能完全履行的,可以全部或者部分免除承包人的责任。

审理涉及这类问题的案件,必须查明自然灾害所造成的损害程度和承包人对自然灾害的抗御情况,然后决定对承包人的责任是部分还是全部免除。如果承包人已经尽了自己应尽的责任,仍不能避免标的物遭受损失,可以全部免除承包人的责任;如果既有自然灾害的影响,又有承包人经营不善的原因,则应按两个因素所占的比例,酌情免除承包人的部分责任。

发包方单方任意毁约问题。

有些农村承包合同纠纷是因为发包方任意毁约或有关行政部门违法干预造成毁约而引起的。审理这类案件,应当依法维护原合同的效力。承包人要求继续履行合同的,应予支持。发包方毁约给承包人造成的经济损失,应当予以赔偿。因行政部门违法干预而毁约的应由行政部门承担违约责任,给承包人造成的经济损失,应当先由发包方赔偿,再由应负责任的行政部门负责处理。发包方无力赔偿的,如果承包合同尚未到期,可以按赔偿数额抵除承包人应缴交的承包金额;如果承包合同已经到期,可适当延长承包期,并在承包期内按赔偿数额抵除承包人应缴交的承包金额,或者延期给付赔偿金。

承包指标过高或过低问题。

审理因承包指标过高或过低而发生的纠纷案件,应对承包指标的高低作具体分析,主要审查指标是否符合客观实际。承包指标一般可根据承包前三至五年平均产量(或产值)并考虑合理增产比例予以确定。

目前,农村承包合同中的承包指标一般都以投标方式确定。有的承包人为了取得承包权,违背客观实际,盲目地提高承包指标,导致指标明显过高而无法履行。对于因此而发生的承包合同纠纷,应当通过调解,引导双方当事人协商,实事求是地确定合理指标。但对指标基本合理,主要由于承包人本身不努力而完成不成指标的,应当维持原合同的承包指标。

对于发包人因缺乏经验,导致指示明显过低而发生的承包合同纠纷,应当通过调解,引导双方当事人协商,确定合理的承包指标。如果承包指标基本合理,承包人通过积极努力和科学管理取得较好的经济效益,发包人为此要求提高指标的,则不予支持,而应维持原合同的承包指标。

对于承包指标的调整,双方当事人协商不成的,由法院依法判决。

承包人搞破坏性京夺性生产问题。

承包人在承包期间进行生产经营活动,应当注意对自然资源的保护,例如:承包土地不得破坏地力;承包山林不得乱砍乱伐;承包矿业生产不得乱开乱采;承包果园不得为短期收益而破坏果树的长期生长。承包人在承包期间搞破坏性、掠夺性生产经营,发包人劝阻无效要求解除合同的,应予支持,因此而造成的损失应当由承包人负责赔偿,情节严重的可责令加倍赔偿,直至依法追究刑事责任。

农村的乡镇企业承包中对外发生债务的承担问题。

承包人对于企业在其承包前的债务,如果在承包合同中规定由其承担的,应按合同规定承担;如果承包合同中未作规定的,应由发包人承担,亦可酌情由承包人先予偿付,然后从应向发包人缴纳的承包金中扣除。

承包人对于企业在其承包期内所欠的债务,应当承担清偿责任,发包人应负连带责任。

承包人逃匿或无力清偿债务的,由发包人负责清偿。

合伙承包人的诉讼地位问题。

合伙承包人在诉讼过程中,应作为共同诉讼人对待。合伙人众多的,可由他们选派代表(须经法院认可)参加诉讼。参加诉讼的代表人一经确定,其诉讼行为对全体合伙人或合伙组织的全体成员有效。

执行问题。

农村承包合同纠纷案件的判决、裁定、调解协议发生法律效力后,被执行人暂无给付能力的,可裁定中止执行。中止执行的原因消失后,应当及时恢复执行。被执行人丧失给付能力的,可裁定终结执行。被执行人有能力履行而拒不履行或者故意拖延履行的,应传唤其到庭,责令自动履行,仍不履行的,按照《民事诉讼法(试行)》第十七章的规定,强制执行。

解读审理商标授权确权行政案件若干问题的规定

实践中,当事人不服国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商标驳回复审、商标不予注册复审、商标撤销复审、商标无效宣告及无效宣告复审等行政行为,向法院提起行政诉讼,属于商标授权确权行政案件。近年来,这类案件数量增长迅速,近两年来增幅尤为迅猛。最高人民法院今天上午发布《授权确权规定》,规范此类案件审理。3月1日开始施行。

《授权确权规定》根据商标法的立法本意,厘清法律条文之间的界限,准确适用法律。

最高法民三庭庭长宋晓明分析,商标授权确权案件涉及到商标法多个条文,明确各条文的含义,厘清条文之间的界限,对于准确适用法律意义重大。

如何理解同国家名称相同或近似?

《授权确权规定》第三条规定,商标法第十条第一款第(一)项规定的“同中华人民共和国的国家名称等相同或者近似”,是指商标标志整体上与国家名称等相同或者近似。对于含有中华人民共和国的国家名称等,但整体上并不相同或者不相近似的标志,如果该标志作为商标注册可能导致损害国家尊严的,人民法院可以认定属于商标法第十条第一款第(八)项规定的情形。对于该两项条文的适用进行了区分。在最高法提供的“中国劲酒”案中,最高人民法院认为,诉争的商标标志虽然包含了我国国家名称,但可以清晰识别为“中国”、“劲”和“酒”三个部分,整体上与我国国家名称并不近似,所以不属于商标法第十条第一款第(一)项所指情形。但是,国家名称是国家的象征,随意将其作为商标的组成要素进行商业使用,可能损害国家尊严,属于商标法第十条第一款第(八)项所指的“具有其他不良影响”的情形。

如何理解“其他不良影响”?

《授权确权规定》第五条和第二十四条分别对商标法第十条第一款第(八)项的“其他不良影响”和第四十四条第一款的“其他不正当手段”做出了规定,明确其分别适用于“对公共利益和公共秩序的消极负面影响”和“以欺骗手段以外的其他方式扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源和谋取不正当利益”的情形,对于仅仅损害了特定民事权益的,不属于该两条涵盖的范围。在“海棠湾”案件中,最高人民法院认为,该案中争议商标的申请人在多个类别上注册“海棠湾”商标,以及没有合理理由大量注册囤积其他与海南省著名景点有关的商标的行为,并无真实使用意图,不具备注册商标应有的正当性,不正当占用公共资源、扰乱商标注册秩序,属于修订的商标法第四十一条第一款所指的“其他不正当手段”。

《授权确权规定》倡导诚实信用原则,保护在先权利,遏制恶意抢注,维护商标申请和授权的良好秩序。

宋晓明分析,商标作为区分商品来源的标志,是市场主体用以吸引消费者和积累商誉的利器,维护商标领域的良好秩序对于保护经营者合法权益和消费者利益,以及促进健康有序的市场竞争至关重要。修正的商标法第七条明确将“诚实信用原则”作为申请注册和使用商标应遵循的基本原则,《授权确权规定》在对商标法具体条文的适用上充分体现了该立法宗旨,体现了保护诚实经营、遏制恶意抢注商标的一贯司法导向。比如商标法第十五条第一款禁止代理人或者代表人抢注被代理人或者被代表人的商标,实践中有的代理人或者代表人不以自己的名义,而是以与其有密切关系的其他主体,比如近亲属,或者其担任法定代表人的企业等来抢注商标。如果此种情形不能按照商标法该条款受到规制,将导致该条款极易被规避,明显与诚实信用原则不符。《授权确权规定》第十五条第三款明确“商标申请人与代理人或者代表人之间存在亲属关系等特定身份关系的,可以推定其商标注册行为系与该代理人或者代表人恶意串通,人民法院适用商标法第十五条第一款的规定进行审理。”即在此情况下将与代理人或者代表人恶意串通的商标申请人视为代理人或者代表人,以充分发挥该条款制止抢注的功能。后附的“新东阳及图”案反映了这个问题。

又如,商标法第三十二条关于保护在先权利和禁止抢注他人在先使用并有一定影响的商标的规定,是体现诚实信用原则、遏制恶意抢注的重要法律依据。《授权确权规定》从第十八条到第二十二条均是对商标法第三十二条所规定的在先权利在具体适用中的问题的规定。第十八条总体表明在先权利是一个开放性的规定,既包括法律有明确规定的在先权利,也包括其他应予保护的合法权益。然后分别对在先著作权、姓名权、字号权益等以及角色形象等的保护进行了规定。比如涉及姓名权的问题,姓名权是《民法通则》明确规定的一项权利,商标领域主要涉及的是未经许可将他人姓名申请注册为商标并进行使用的行为,《授权确权规定》第二十条第一款从“相关公众认为商标标志指代了该自然人,容易认为标记有该商标的商品系经过该自然人许可或者与该自然人存在特定联系”的角度,认定了对姓名权的损害。对于实践中出现的并非以自然人的户籍姓名,而是以笔名、艺名、译名等特定名称来主张姓名权的,该条第二款规定,“如果该特定名称具有一定的知名度,与该自然人建立了稳定的对应关系,相关公众以其指代该自然人的,人民法院应当予以支持”,并依照第一款规定判断诉争商标的申请是否对其构成损害。最高法最近审结的“乔丹”案件所明确的相关标准,既是对法律规定的准确适用,也是对相关问题的进一步准确阐明。

《授权确权规定》中对当事人主张诉争商标损害角色形象著作权的审查进行了规定。明确“对于著作权保护期限内的作品,如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度,将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系,当事人以此主张构成在先权益的,法院予以支持。”最高法民三庭副庭长王闯分析,这是个亮点条文。在最高法提供的“007”案中,北京高院认为:根据丹乔公司提交的证据可以认定在被异议商标申请注册之前,“007”、“jamesbond”作为丹乔公司“007”系列电影人物的角色名称已经具有较高知名度,“007”、“jamesbond”作为“007”系列电影中的角色名称已为相关公众所了解,其知名度的取得是丹乔公司创造性劳动的结晶,由此知名的角色名称所带来的商业价值和商业机会也是丹乔公司投入大量劳动和资本所获得。因此,在先知名的电影人物角色名称应当作为在先权利得到保护。并以此为由撤销了商标评审委员会的裁定。王闯还列举了“哈利波特”角色名称,以及“孙悟空的形象”“功夫熊猫“等作品形象的案件,强调,《授权确权规定》通过“在先权利”对此进行了覆盖性保护。而两位庭长都指出,对于作品名称、角色名称的保护要慎重把握“度”的问题,既保护在先权利人的合法权益,也避免妨碍社会公众对社会公共文化资源的正当使用。据了解,北京市高级人民法院目前对涉及此类问题的案件有事先报备的要求,也是便于了解情况和统一掌握保护的尺度和条件。

在目前的法律框架下,商标授权确权案件是作为行政案件审理的,但是由于此类纠纷,特别是商标不予注册复审和商标无效纠纷,更多是当事人之间就商标能否授权或者是否应当无效而产生的争议,商标评审委员会居中裁决,其性质更类似于准司法裁决而非行使行政职权,因此商标授权确权行政案件有其不同于一般行政案件的特点。《授权确权规定》第二条规定,人民法院对商标授权确权行政行为进行审查的范围,一般应根据原告的诉讼请求及理由确定。原告诉讼中未提出主张,但商标评审委员会相关认定存在明显不当的,人民法院在各方当事人陈述意见后,可以对相关事由进行审查并作出裁判。这既表明了此类案件的特点,也体现了充分发挥司法主导作用,减轻当事人诉累,强化人民法院实质性解决纠纷,避免程序空转和循环诉讼的总体思路。

因为受制于目前行政诉讼的框架,人民法院无法在行政诉讼中直接认定商标的效力,只能判令商标评审委员会重新作出裁决,当事人对商标评审委员会所做裁决可能再次提起行政诉讼,导致循环诉讼的出现,影响授权确权效率。尤其是商标评审委员会完全依据人民法院生效裁判的事实和理由重新作出的裁决,其事实上是执行法院生效判决的行为,并没有自由裁量的空间,属于最高人民法院《关于适用中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第三条第一款第(九)项“诉讼标的已为生效裁判所羁束的”情形,应当不予受理或者驳回起诉。故《授权确权规定》第三十条规定,人民法院生效裁判对于相关事实和法律适用已作出明确认定,当事人对于商标评审委员会依据该生效裁判重新作出的裁决提起诉讼的,人民法院依法裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉。当然,如果商标评审委员会所做裁决引入了新的事实或者理由,则不适用该条。

提高商标授权确权效率是20商标法修改要着重解决的问题之一,最高人民法院近年来也一直在强化实质性解决纠纷的思路,这也要求人民法院在审理商标授权确权行政案件中加大司法审查力度,对于当事人所提出的理由尽可能在实体上给出回复,为商标评审委员会后续裁决以明确指引。《授权确权规定》的相关条文均体现了上述精神。

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最高人民法院召开新闻发布会,发布《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》相关内容,该司法解释明确,将政治、经济、文化、宗教、民族等领域公众人物姓名等申请注册为商标,属于商标法第十条第(八)项规定的“其他不良影响”。因此,根据商标法,上述公众人物姓名不得作为商标使用。

商标授权确权行政案件是指当事人不服国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商标驳回复审、商标不予注册复审、商标撤销复审、商标无效宣告及无效宣告复审等行政行为而向人民法院提起的行政诉讼。

最高人民法院民三庭庭长宋晓明表示,近年来商标授权确权案件数量增长迅速,近两年来增幅尤为迅猛。

据统计,此类案件自20商标法修正后纳入人民法院司法审查范围,从到,北京市第一中级人民法院共审结商标授权确权行政一审案件2624件,而年该院受理的一审商标行政案件达到2161件,更是增加到7951件。北京知识产权法院受理一审案件7545件,其中商标授权确权行政案件5501件,约占其一审案件的73%。

政治文化等领域公众人物姓名不得作为商标。

《规定》中第五条明确,商标标志或者其构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的,人民法院可以认定其属于商标法第十条第一款第(八)项规定的“其他不良影响”。

将政治、经济、文化、宗教、民族等领域公众人物姓名等申请注册为商标,属于前款所指的“其他不良影响”。

根据商标法第十条规定,“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”标志不得作为商标使用。

据了解,新的司法解释将从3月1日起施行。

5.诉讼费用交纳办法(2)。

6.十三五推进基本公共服务均等化规划(3)。

7.十三五推进基本公共服务均等化规划(4)。

审理借款合同纠纷案件若干问题的规定

以贷还贷是指金融机构与借款人约定以新贷款归还已经到期而借款人尚未归还的贷款的行为。以贷还贷行为的认定,存在两个要素:一是金融机构与借款人之间主观上有以贷还贷的共同意思表示,二是客观上借款人有将新贷款偿还旧贷款的行为。在法律上如何认定以贷还贷合同的效力,过往是有争论的。一种观点认为:以贷还贷不是真实的贷款。而是规避国家关于贷款规模控制,与中国人民银行《贷款通则》的规定是相违背的,应当认定为无效。另一种观点则认为:我国现行的法律法规对以贷还贷行为没有强制性的禁止规定,该行为是否损害国家的利益也不好确认,如果以贷还贷行为确属双方当事人真实意思的表示,则应当认定为有效,从另外一个角度来说,以贷还贷是一个普遍现象,如果认定为无效,则反而危害金融安全。因此也逐渐形成现在司法实践中的统一作法。

另外应特别注意,以贷还贷行为对担保合同的影响,应按《担保法》第24、25、26条以及《担保法司法解释》的相关规定认定和处理。即《担保法司法解释》第39条规定的,主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任;新贷与旧贷系同一保证人的,不适用前款的规定。

对以贷还贷的问题的审理原则是:以贷还贷的借款合同不违反法律强制性规定,合同有效;如果前后两个合同均为同一保证人,推定明知或应知,保证人不能免除保证责任;如果前一合同无保证人或前后两个合同并非同一保证人,保证人对以新贷还旧贷不知或不应知情况下方可免除保证责任。

二、保证人保证资格的认定问题。

保证本质上为人保,也就是说以保证人的信用担保债权的实现,其实质是以保证人所有的财产为限提供担保,因此法律上要求保证人具有代替债务人清偿债务的能力。《担保法》规定,具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或公民,可以作为保证人。《担保法》及其司法解释同时还规定:学校、幼儿园、医院等以公益为目的的民事主体不得为保证人;企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人;国家机关不得为保证人(经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外)。

1、企业分支机构的保证人资格的认定问题。

在实践中存在着以企业分支机构作为保证人的情形。企业分支机构是指不具有法人资格,在一定范围内从事经营活动的部门。法人分支机构包括依法领取营业执照,在核准的范围内可以从事经营活动的分支机构、虽依法设立,但没有领取营业执照的分支机构和非法设立的分支机构。一般情况下,企业的分支机构不能作为保证人,但在有法人授权的情况下,依法设立的企业分支机构可以对外从事民事活动,并以法人拨付其经营管理的财产对外承担民事责任。因此,如果有法人书面明确的授权,法人依法设立的分支机构可以对外提供保证。法人有事后追认行为,也应认定为担保有效。

2、村民委员会、居民委员会的保证人资格的认定问题。

村民委员会、居民委员会是否可以作为保证人?在司法实践中也有争议。《村民委员会组织法》明确规定,村民委员会是村民自我教育、自我管理、自我服务的基层群众性自治组织。村民委员会办理本村的公共事务和公益事业。村民委员会依据法律规定,管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产。《城市居民委员会组织法》也明确规定,居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。其任务是办理本居住地区居民的公共事务的公益事业。居民委员会管理本居民委员会的财产,任何部门和单位不得侵犯居民委员会的财产所有权。由上述规定可以肯定,村民委员会与居民委员会是从事公益事业的自治组织,其不具备保证人资格,不应作为保证人。

3、私立学校、医院、幼儿园等民办非企业单位的保证人资格的认定问题。

学校、医院、幼儿园多为国家开设,其公益事业的目的也很明显。但随着多种经济形式发展政策的深入,私立学校、医院、幼儿园等民办非企业单位等也逐渐增多,而这些主体是否可以作为保证的主体,在《担保法》第9条有规定:学校、幼儿园、医院等公益为目的的民事主体不得为保证人。即使学校、医院、幼儿园等民事主体具有代偿能力,因为其具有公益性,承担着公益目的,其充当保证人在承担保证责任时会损害公共利益,因此有了上述的规定,另外,《担保法》司法解释规定:学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位以及社会团体,以其教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施以外的财产作为自身债务设定抵押的,可以认定抵押有效。关于教育设施的认定问题,既然法律禁止以教育设施抵押的目的是为了无损于公益事业,所以应以实际用途作为判断标准。应注意的是即使是公益性单位的财产,如果不是以公益目的而存在,则可以作为抵押物,如学校校长乘坐的小轿车、医院专用于出租收取租金的房屋等。

而关于上述主体违反规定作为保证人后,民事责任的承担问题,《担保法》第29条规定:企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的,该合同无效或者超出授权范围的部分无效,债权人和企业法人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任;债权人无过错的,由企业法人承担民事责任。

对于主合同有效,担保合同无效的处理原则是:《担保法》第5条、《担保法》司法解释第7、8条的规定,主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不超过债务人不能清偿部分的二分之一;主合同有效,而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一;主合同无效,保证合同也无效,因保证人承担的是过错责任,故不受保证责任期间限制。担保人提供抵押担保的,如果未办理抵押登记,《担保法》规定抵押合同未生效,《物权法》规定只是不产生物权效力,不能对抗第三人,从而明确赋予未登记的抵押合同对合同双方当事人有约束力。

三、保证方式和保证责任的承担问题。

1、保证方式的约定问题。

依据我国的《担保法》及其司法解释的规定,保证的方式主要有两种:一般保证和连带责任保证。

1、一般保证的概念:当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。

2、一般保证承担责任的方式:一般保证保证人对主债务承担的是补充赔偿责任,也就是说:一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。该权利被称为先诉抗辩权或检索抗辩权。3、对债权人的限制:《担保法》司法解释对债权人一般保证责任进行了一定的限制,即一般保证的保证人在主债权履行期间届满后,向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的,债权人放弃或者怠于行使权力致使该财产不能被执行,保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。4、对保证人的限制:《担保法》司法解释又对一般保证人的先诉抗辩权的形式进行了限制,即规定,在下列情况下保证人不能行使先诉抗辩权:(1)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的,包括债务人下落不明,移居境外,且无财产执行等情况。(2)法院受理债务人破产案件,中止执行程序的。

(3)保证人以书面方式放弃前款规定的权利的。

连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任保证。连带责任保证的债务人在主债务履行期间没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任,连带保证人不享有先诉抗辩权,不论主合同债务人是否具有履行能力,只要主合同债务人未依约定履行合同义务,保证人即承担保证责任。

实践中,对保证方式的认定,其依据是最高人民法院《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式的认定问题的批复》[]法释38号第2条的规定:担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或约定不明的,应当认定为一般保证。保证合同中明确约定保证人在不能履行债务时始承担保证责任的,视为一般保证;保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任,且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的,视为连带责任保证。

四、多重担保并存的处理顺序问题。

《物权法》第176条规定:被担保的债权既有物的担保,又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的保证人承担担保责任后,有权向债务人追偿。《担保法》司法解释第38条:同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的.担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人承担应当分担的份额。

实践中的处理原则是:被担保的债权既有物的担保,又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。

五、提前还贷的处理问题。

在实践中存在借款人提前还贷的情况。借款人提前归还借款本息的问题在以前是有争论的,在《合同法》颁布以后,则已经明确,《合同法》第208条规定,借款人提前偿还借款的,除当事人另有约定外,应当按照实际借款的期间计算利息。根据该条的规定可以看出,1、法律是允许借款人提前还款的,但该条未规定借款人提前还贷是否需要经过贷款人同意。《合同法》第71条规定,债权人可以拒绝债务人提前履行债务,但提前履行不损害债权人利益的除外。从实际情况看,在一般情形下,借款人提前还贷,可以使借款人减少利息的负担,也可以促进贷款人资金的流转,增加其效益,不会给贷款人造成利益损害,基于上述理由,《合同法》作出了208条的规定。2、如果借款人提前还款,应当按照实际借款的期间计算利息,但如果当事人之间另外有约定,就要按约定办理。这里说的“另有约定”,一般指的是消费贷款合同:如商品房按揭贷款合同等。3、《合同法》第208条的规定和《合同法》总则关于损害赔偿的规定是相互矛盾的,即借款人在提前归还借款的情况下,贷款人如果接受了提前归还行为,则丧失了该借款合同可以获得的至合同约定还款期限届满时的利息收入,这种损失属于可得利益的损失,借款人也应予以赔偿。

如果提前还贷情形形成诉讼,金融机构在诉讼中提出此种可得利益的赔偿主张,双方在借款合同中应对此项赔偿的权利作出了约定的,予以支持,否则,则不予支持贷款人的请求。

六、逾期还款违约金的计算标准问题和计算期间的问题。

按照合同约定的期限归还借款是借款人的主要义务。如果借款人在合同期满不能归还借款,应当承担违约责任。关于违约责任的形式,合同约定有违约金的,按照合同约定支付。合同没有约定违约金的,应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。借款合同违约责任在于借款人逾期还贷的情况下,法律规定偿还的是逾期利息。逾期利息与以往中国人民银行规定的借款人在逾期归还借款时所应当支付的罚息时有所区分的,罚息实际上是指借款人不按照合同的约定期限还款时,贷款人向借款人收取的超过正常借款利率的带有一定惩罚性的利息。而逾期利息则是指中国人民银行规定的借款人逾期归还借款本息时支付给贷款人的超期使用资金的利息。逾期利息与罚息的关系是:逾期利息既包括罚息,又包括法定利息,确定逾期利息的标准本身就含有惩罚性,计算标准一般要高于一般的银行同期贷款利率。

借款人在逾期归还借款时的逾期贷款利息,应自借款到期后的次日起算,但对于逾期贷款利息计算到何时为止,在司法实践中有不同的观点,一种认为:逾期贷款利息应计算到判决确定的履行期满之日止,因为履行期限是法院判令借款人承担还款义务的期限,给予借款人一定的履行期限或者宽限期对于债务的履行有积极的意义;第二种观点认为:逾期贷款利息应计算至判决发生法律效力时止,因为给予借款人一定的履行期限或者宽限期没有必要;第三种观点认为:逾期贷款利率应计算至贷款人起诉之日起止,因为法院仅对已经发生的事实进行认定和做出裁决,而不得对将来发生的事实进行认定和裁决;第四种观点则认为:逾期贷款利息应当计算到借款人偿付完毕之日止,因为借款人一直在占用贷款人的借款,借款人既然非法占用贷款人的借款,即应有义务支付逾期贷款的利息。

债务利息。这种延迟履行金具有惩罚性,它的作用主要是对债务人施加压力,迫使其按期履行义务)。这时,对贷款人来讲会出现请求权竞合的情形,既可以要求借款人支付违约金,也可以要求借款人按迟延履行金给付,但是不能同时行使两种请求权,不能获得双份赔偿,否则有悖公平原则。在贷款人的任何一个请求权(违约金请求权或迟延履行金请求权)满足后,另一个请求权因此而消灭。将违约金计算到实际给付之日止,实际上剥夺了贷款人的竞合选择权,加之迟延履行金按双倍给付,远远高于逾期违约金,这样,不利于保护贷款人的合法利益,也达不到设立迟延履行金的立法目的。

综上,我个人认为,逾期付款违约金应计算到判决所确定的宽限期内的实际给付之日止。借款人在法院判决所确定的宽限期内履行债务的,贷款人只能行使违约金请求权。宽限期届满后借款人仍未履行的,这时应该由贷款人行使竞合选择权,可以选择行使违约金请求权,也可以选择迟延履行金请求权,但不论选择何种请求权,另一种请求权即丧失。(实践中如果当事人没有另行提出请求,则自动套用迟延履行金请求权)这样,既保护了当事人合法权益,又保证了法院判决书的既判力。

七、贷款人直接扣收贷款的认定问题。

实践中,金融机构常有直接扣收贷款的行为。借款合同中,常有贷款人直接扣收贷款的约定。司法机关对此也有不同的认识。第一种观点是:贷款人和借款人在民法上是平等的主体,借款人对其账户内的存款享有所有权,而所有权是不允许他人随意侵犯的。根据存款的有关管理规定,贷款人无权从他人帐户直接扣取存款,所以贷款人扣款还贷的行为是不合法的。另一种观点认为,虽然借款人对其存款账户内的存款享有所有权,但民事主体有权处分自己的财产,也有权授权他人出分自己的财产,而且法律对于符合当事人之间特别约定的自救行为并没有给予否定的评价。

所以对于当时人之间约定,于借款到期后,借款人未能归还借款本息时,贷款人有权从借款人的存款帐户内扣取款项予以偿还贷款人的借款本息的,因该条款不违反法律和行政法规的强制性规定,应该认定为有效。

八、提前扣息的问题。

最高人民法院审理票据纠纷案件若干问题的规定

为了正确适用《中华人民共和国票据法》(以下简称票据法),公正、及时审理票据纠纷案件,保护票据当事人的合法权益,维护金融秩序和金融安全,根据票据法及其他有关法律的规定,结合审判实践,现对人民法院审理票据纠纷案件的若干问题规定如下:

第一条、因行使票据权利或者票据法上的非票据权利而引起的纠纷,人民法院应当依法受理。

第二条、依照票据法第十条的规定,票据债务人(即出票人)以在票据未转让时的基础关系违法、双方不具有真实的交易关系和债权债务关系、持票人应付对价而未付对价为由,要求返还票据而提起诉讼的,人民法院应当依法受理。

第三条、依照票据法第三十六条的规定,票据被拒绝承兑、被拒绝付款或者汇票、支票超过提示付款期限后,票据持有人背书转让的,被背书人以背书人为被告行使追索权而提起诉讼的,人民法院应当依法受理。

第四条、持票人不先行使付款请求权而先行使追索权遭拒绝提起诉讼的,人民法院不予受理。除有票据法第六十一条、第二款和本规定第三条、所列情形外,持票人只能在首先向付款人行使付款请求权而得不到付款时,才可以行使追索权。

第五条、付款请求权是持票人享有的第一顺序权利,追索权是持票人享有的.第二顺序权利,即汇票到期被拒绝付款或者具有票据法第六十一条、第二款所列情形的,持票人请求背书人、出票人以及汇票的其他债务人支付票据法第七十条、第一款所列金额和费用的权利。

第六条、因票据权利纠纷提起的诉讼,依法由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。

票据支付地是指票据上载明的付款地,票据上未载明付款地的,汇票付款人或者代理付款人的营业场所、住所或者经常居住地,本票出票人的营业场所,支票付款人或者代理付款人的营业场所所在地为票据付款地。代理付款人即付款人的委托代理人,是指根据付款人的委托代为支付票据金额的银行、信用合作社等金融机构。

第七条、因非票据权利纠纷提起的诉讼,依法由被告住所地人民法院管辖。

二、票据保全。

第八条、人民法院在审理、执行票据纠纷案件时,对具有下列情形之一的票据,经当事人申请并提供担保,可以依法采取保全措施或者执行措施:

(一)不履行约定义务,与票据债务人有直接债权债务关系的票据当事人所持有的票据;

(二)持票人恶意取得的票据;

(三)应付对价而未付对价的持票人持有的票据;

(四)记载有“不得转让”字样而用于贴现的票据;

(五)记载有“不得转让”字样而用于质押的票据;

(六)法律或者司法解释规定有其他情形的票据。

三、举证责任。

第九条、票据诉讼的举证责任由提出主张的一方当事人承担。

依照票据法第四条第二款、第十条、第十二条、第二十一条的规定,向人民法院提起诉讼的持票人有责任提供诉争票据。该票据的出票、承兑、交付、背书转让涉嫌欺诈、偷盗、胁迫、恐吓、暴力等非法行为的,持票人对持票的合法性应当负责举证。

第十条、票据债务人依照票据法第十三条的规定,对与其有直接债权债务关系的持票人提出抗辩,人民法院合并审理票据关系和基础关系的,持票人应当提供相应的证据证明已经履行了约定义务。

第十一条、付款人或者承兑人被人民法院依法宣告破产的,持票人因行使追索权而向人民法院提起诉讼时,应当向受理法院提供人民法院依法作出的宣告破产裁定书或者能够证明付款人或者承兑人破产的其他证据。

第十二条、在票据诉讼中,负有举证责任的票据当事人应当在一审人民法院法庭辩论结束以前提供证据。因客观原因不能在上述举证期限以内提供的,应当在举证期限届满以前向人民法院申请延期。延长的期限由人民法院根据案件的具体情况决定。

票据当事人在一审人民法院审理期间隐匿票据、故意有证不举,应当承担相应的诉讼后果。

四、票据权利及抗辩。

第十三条、票据法第十七条第一款第(一)、(二)项规定的持票人对票据的出票人和承兑人的权利,包括付款请求权和追索权。

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解读审理商标授权确权行政案件若干问题的规定

第二十一条当事人主张的字号具有一定的市场知名度,他人未经许可申请注册与该字号相同或者近似的商标,容易导致相关公众对商品来源产生混淆,当事人以此主张构成在先权益的,人民法院予以支持。

当事人以具有一定市场知名度并已与企业建立稳定对应关系的企业名称的简称为依据提出主张的,适用前款规定。

第二十二条当事人主张诉争商标损害角色形象著作权的,人民法院按照本规定第十九条进行审查。

对于著作权保护期限内的作品,如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度,将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系,当事人以此主张构成在先权益的,人民法院予以支持。

第二十三条在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标的,如果在先使用商标已经有一定影响,而商标申请人明知或者应知该商标,即可推定其构成“以不正当手段抢先注册”。但商标申请人举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的除外。

在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的,人民法院可以认定为有一定影响。

在先使用人主张商标申请人在与其不相类似的商品上申请注册其在先使用并有一定影响的商标,违反商标法第三十二条规定的,人民法院不予支持。

第二十四条以欺骗手段以外的其他方式扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益的,人民法院可以认定其属于商标法第四十四条第一款规定的“其他不正当手段”。

第二十五条人民法院判断诉争商标申请人是否“恶意注册”他人驰名商标,应综合考虑引证商标的知名度、诉争商标申请人申请诉争商标的理由以及使用诉争商标的具体情形来判断其主观意图。引证商标知名度高、诉争商标申请人没有正当理由的,人民法院可以推定其注册构成商标法第四十五条第一款所指的“恶意注册”。

第二十六条商标权人自行使用、他人经许可使用以及其他不违背商标权人意志的使用,均可认定为商标法第四十九条第二款所称的使用。

实际使用的商标标志与核准注册的商标标志有细微差别,但未改变其显著特征的,可以视为注册商标的使用。

没有实际使用注册商标,仅有转让或者许可行为;或者仅是公布商标注册信息、声明享有注册商标专用权的,不认定为商标使用。

商标权人有真实使用商标的意图,并且有实际使用的必要准备,但因其他客观原因尚未实际使用注册商标的,人民法院可以认定其有正当理由。

第二十七条当事人主张商标评审委员会下列情形属于行政诉讼法第七十条第(三)项规定的“违反法定程序”的,人民法院予以支持:

(一)遗漏当事人提出的评审理由,对当事人权利产生实际影响的;。

(二)评审程序中未告知合议组成员,经审查确有应当回避事由而未回避的;。

(三)未通知适格当事人参加评审,该方当事人明确提出异议的;。

(四)其他违反法定程序的情形。

第二十八条人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中,商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的,人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决,并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。

第二十九条当事人依据在原行政行为之后新发现的证据,或者在原行政程序中因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据,或者新的法律依据提出的评审申请,不属于以“相同的事实和理由”再次提出评审申请。

在商标驳回复审程序中,商标评审委员会以申请商标与引证商标不构成使用在同一种或者类似商品上的相同或者近似商标为由准予申请商标初步审定公告后,以下情形不视为“以相同的事实和理由”再次提出评审申请:

(二)引证商标所有人或者利害关系人在申请商标获准注册后依据该引证商标申请宣告其无效的。

第三十条人民法院生效裁判对于相关事实和法律适用已作出明确认定,相对人或者利害关系人对于商标评审委员会依据该生效裁判重新作出的裁决提起诉讼的,人民法院依法裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉。

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最高人民法院召开新闻发布会,发布《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》相关内容,该司法解释明确,将政治、经济、文化、宗教、民族等领域公众人物姓名等申请注册为商标,属于商标法第十条第(八)项规定的“其他不良影响”。因此,根据商标法,上述公众人物姓名不得作为商标使用。

商标授权确权行政案件是指当事人不服国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商标驳回复审、商标不予注册复审、商标撤销复审、商标无效宣告及无效宣告复审等行政行为而向人民法院提起的行政诉讼。

最高人民法院民三庭庭长宋晓明表示,近年来商标授权确权案件数量增长迅速,近两年来增幅尤为迅猛。

据统计,此类案件自20商标法修正后纳入人民法院司法审查范围,从到,北京市第一中级人民法院共审结商标授权确权行政一审案件2624件,而该院受理的一审商标行政案件达到2161件,更是增加到7951件。北京知识产权法院受理一审案件7545件,其中商标授权确权行政案件5501件,约占其一审案件的73%。

政治文化等领域公众人物姓名不得作为商标。

《规定》中第五条明确,商标标志或者其构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的,人民法院可以认定其属于商标法第十条第一款第(八)项规定的“其他不良影响”。

将政治、经济、文化、宗教、民族等领域公众人物姓名等申请注册为商标,属于前款所指的“其他不良影响”。

根据商标法第十条规定,“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”标志不得作为商标使用。

据了解,新的司法解释将从203月1日起施行。

遏制恶意抢注。

商标作为区分商品来源的标志,是市场主体用以吸引消费者和积累商誉的利器,维护商标领域的良好秩序对于保护经营者合法权益和消费者利益,以及促进健康有序的市场竞争至关重要。

20修正的商标法第七条明确将“诚实信用原则”作为申请注册和使用商标应遵循的基本原则,《规定》在对商标法具体条文的适用上充分体现了该立法宗旨,体现了保护诚实经营、遏制恶意抢注商标的一贯司法导向。

比如商标法第十五条第一款禁止代理人或者代表人抢注被代理人或者被代表人的商标,实践中有的代理人或者代表人不以自己的名义,而是以与其有密切关系的其他主体,比如近亲属,或者其担任法定代表人的企业等来抢注商标。如果此种情形不能按照商标法该条款受到规制,将导致该条款极易被规避,明显与诚实信用原则不符。

《规定》第十五条第三款明确“商标申请人与代理人或者代表人之间存在亲属关系等特定身份关系的,可以推定其商标注册行为系与该代理人或者代表人恶意串通,人民法院适用商标法第十五条第一款的规定进行审理。”即在此情况下将与代理人或者代表人恶意串通的商标申请人视为代理人或者代表人,以充分发挥该条款制止抢注的功能。

又如,商标法第三十二条关于保护在先权利和禁止抢注他人在先使用并有一定影响的商标的规定,是体现诚实信用原则、遏制恶意抢注的重要法律依据。

《授权确权规定》从第十八条到第二十二条均是对商标法第三十二条所规定的在先权利在具体适用中的问题的规定。第十八条总体表明在先权利是一个开放性的规定,既包括法律有明确规定的在先权利,也包括其他应予保护的合法权益。然后分别对在先著作权、姓名权、字号权益等以及角色形象等的保护进行了规定。

比如涉及姓名权的问题,姓名权是《民法通则》明确规定的一项权利,商标领域主要涉及的是未经许可将他人姓名申请注册为商标并进行使用的行为,《规定》第二十条第一款从“相关公众认为商标标志指代了该自然人,容易认为标记有该商标的商品系经过该自然人许可或者与该自然人存在特定联系”的角度,认定了对姓名权的损害。

对于实践中出现的并非以自然人的户籍姓名,而是以笔名、艺名、译名等特定名称来主张姓名权的,该条第二款规定,“如果该特定名称具有一定的知名度,与该自然人建立了稳定的对应关系,相关公众以其指代该自然人的,人民法院应当予以支持”,并依照第一款规定判断诉争商标的申请是否对其构成损害。最高人民法院院最近审结的“乔丹”案件所明确的相关标准,既是对法律规定的准确适用,也是对相关问题的进一步准确阐明。

审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释

第一条民法通则第一百二十三条所规定的“高压”包括1千伏(kv)及其以上电压等级的高压电;1千伏(kv)以下电压等级为非高压电。

第二条因高压电造成人身损害的案件,由电力设施产权人依照民法通则第一百二十三条的规定承担民事责任。

但对因高压电引起的人身损害是由多个原因造成的,按照致害人的行为与损害结果之间的原因力确定各自的责任。致害人的行为是损害后果发生的主要原因,应当承担主要责任;致害人的行为是损害后果发生的非主要原因,则承担相应的责任。

第三条因高压电造成他人人身损害有下列情形之一的,电力设施产权人不承担民事责任:

(一)不可抗力;。

(二)受害人以触电方式自杀、自伤;。

(三)受害人盗窃电能,盗窃、破坏电力设施或者因其他犯罪行为而引起触电事故;。

(四)受害人在电力设施保护区从事法律、行政法规所禁止的行为。

(一)医疗费:指医院对因触电造成伤害的当事人进行治疗所收取的费用。医疗费根据治疗医院诊断证明、处方和医药费、住院费的单据确定。

医疗费还应当包括继续治疗费和其他器官功能训练费以及适当的整容费。继续治疗费既可根据案情一次性判决,也可根据治疗需要确定赔偿标准。

费用的计算参照公费医疗的标准。

当事人选择的医院应当是依法成立的、具有相应治疗能力的医院、卫生院、急救站等医疗机构。当事人应当根据受损害的状况和治疗需要就近选择治疗医院。

(二)误工费:有固定收入的,按实际减少的收入计算。没有固定收入或者无收入的,按事故发生地上年度职工平均年工资标准计算。误工时间可以按照医疗机构的证明或者法医鉴定确定;依此无法确定的,可以根据受害人的实际损害程度和恢复状况等确定。

(三)住院伙食补助费和营养费:住院伙食补助费应当根据受害人住院或者在外地接受治疗期间的时间,参照事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。人民法院应当根据受害人的伤残情况、治疗医院的意见决定是否赔偿营养费及其数额。

(四)护理费:受害人住院期间,护理人员有收入的,按照误工费的规定计算;无收入的,按照事故发生地平均生活费计算。也可以参照护工市场价格计算。受害人出院以后,如果需要护理的,凭治疗医院证明,按照伤残等级确定。残疾用具费应一并考虑。

(五)残疾人生活补助费:根据丧失劳动能力的程度或伤残等级,按照事故发生地平均生活费计算。自定残之月起,赔偿二十年。但五十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年,最低不少于十年;七十周岁以上的,按五年计算。

(六)残疾用具费:受害残疾人因日常生活或辅助生产劳动需要必须配制假肢、代步车等辅助器具的,凭医院证明按照国产普通型器具的费用计算。

(七)丧葬费:国家或者地方有关机关有规定的,依该规定;没有规定的,按照办理丧葬实际支出的合理费用计算。

(八)死亡补偿费:按照当地平均生活费计算,补偿二十年。对七十周岁以上的,年龄每增加一岁少计一年,但补偿年限最低不少于十年。

(九)被抚养人生活费:以死者生前或者残者丧失劳动能力前实际抚养的、没有其他生活来源的人为限,按当地居民基本生活费标准计算。被抚养人不满十八周岁的,生活费计算到十八周岁。被抚养人无劳动能力的.,生活费计算二十年,但五十周岁以上的,年龄每增加一岁抚养费少计一年,但计算生活费的年限最低不少于十年;被抚养人七十周岁以上的,抚养费只计五年。

(十)交通费:是指救治触电受害人实际必需的合理交通费用,包括必须转院治疗所必需的交通费。

(十一)住宿费:是指受害人因客观原因不能住院也不能住在家里确需就地住宿的费用,其数额参照事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿标准计算。

当事人的亲友参加处理触电事故所需交通费、误工费、住宿费、伙食补助费,参照第一款的有关规定计算,但计算费用的人数不超过三人。

第五条依照前条规定计算的各种费用,凡实际发生和受害人急需的,应当一次性支付;其他费用,可以根据数额大小、受害人需求程度、当事人的履行能力等因素确定支付时间和方式。如果采用定期金赔偿方式,应当确定每期的赔偿额并要求责任人提供适当的担保。

第六条因非高压电造成的人身损害赔偿可以参照第四条和第五条的规定处理。

解读审理商标授权确权行政案件若干问题的规定

第一条本规定所称商标授权确权行政案件,是指相对人或者利害关系人因不服国务院工商行政管理部门商标评审委员会(以下简称商标评审委员会)作出的商标驳回复审、商标不予注册复审、商标撤销复审、商标无效宣告及无效宣告复审等行政行为,向人民法院提起诉讼的案件。

第二条人民法院对商标授权确权行政行为进行审查的范围,一般应根据原告的诉讼请求及理由确定。原告在诉讼中未提出主张,但商标评审委员会相关认定存在明显不当的,人民法院在各方当事人陈述意见后,可以对相关事由进行审查并做出裁判。

第三条商标法第十条第一款第(一)项规定的同中华人民共和国的国家名称等“相同或者近似”,是指商标标志整体上与国家名称等相同或者近似。

对于含有中华人民共和国的国家名称等,但整体上并不相同或者不相近似的标志,如果该标志作为商标注册可能导致损害国家尊严的,人民法院可以认定属于商标法第十条第一款第(八)项规定的情形。

第四条商标标志或者其构成要素带有欺骗性,容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认,商标评审委员会认定其属于年修正的商标法第十条第一款第(七)项规定情形的,人民法院予以支持。

第五条商标标志或者其构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的,人民法院可以认定其属于商标法第十条第一款第(八)项规定的“其他不良影响”。

将政治、经济、文化、宗教、民族等领域公众人物姓名等申请注册为商标,属于前款所指的“其他不良影响”。

第六条商标标志由县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名和其他要素组成,如果整体上具有区别于地名的含义,人民法院应当认定其不属于商标法第十条第二款所指情形。

第七条人民法院审查诉争商标是否具有显著特征,应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识,判断该商标整体上是否具有显著特征。商标标志中含有描述性要素,但不影响其整体具有显著特征的;或者描述性标志以独特方式加以表现,相关公众能够以其识别商品来源的,应当认定其具有显著特征。

第八条诉争商标为外文标志时,人民法院应当根据中国境内相关公众的通常认识,对该外文商标是否具有显著特征进行审查判断。标志中外文的固有含义可能影响其在指定使用商品上的显著特征,但相关公众对该固有含义的认知程度较低,能够以该标志识别商品来源的,可以认定其具有显著特征。

第九条仅以商品自身形状或者自身形状的一部分作为三维标志申请注册商标,相关公众一般情况下不易将其识别为指示商品来源标志的,该三维标志不具有作为商标的显著特征。

该形状系申请人所独创或者最早使用并不能当然导致其具有作为商标的显著特征。

第一款所称标志经过长期或者广泛使用,相关公众能够通过该标志识别商品来源的,可以认定该标志具有显著特征。

第十条诉争商标属于法定的商品名称或者约定俗成的商品名称的,人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第(一)项所指的通用名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的,应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的,应当认定为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典等列为商品名称的,可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。

约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品,在该相关市场内通用的称谓,人民法院可以认定为通用名称。

诉争商标申请人明知或者应知其申请注册的商标为部分区域内约定俗成的商品名称的,人民法院可以视其申请注册的`商标为通用名称。

人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称,一般以商标申请日时的事实状态为准。核准注册时事实状态发生变化的,以核准注册时的事实状态判断其是否属于通用名称。

第十一条商标标志只是或者主要是描述、说明所使用商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地等的,人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第(二)项规定的情形。商标标志或者其构成要素暗示商品的特点,但不影响其识别商品来源功能的,不属于该项所规定的情形。

第十二条当事人依据商标法第十三条第二款主张诉争商标构成对其未注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效的,人民法院应当综合考量如下因素以及因素之间的相互影响,认定是否容易导致混淆:

(一)商标标志的近似程度;。

(二)商品的类似程度;。

(三)请求保护商标的显著性和知名程度;。

(四)相关公众的注意程度;。

(五)其他相关因素。

商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素。

第十三条当事人依据商标法第十三条第三款主张诉争商标构成对其已注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效的,人民法院应当综合考虑如下因素,以认定诉争商标的使用是否足以使相关公众认为其与驰名商标具有相当程度的联系,从而误导公众,致使驰名商标注册人的利益可能受到损害:

(一)引证商标的显著性和知名程度;。

(二)商标标志是否足够近似;。

(三)指定使用的商品情况;。

(四)相关公众的重合程度及注意程度;。

(五)与引证商标近似的标志被其他市场主体合法使用的情况或者其他相关因素。

第十四条当事人主张诉争商标构成对其已注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效,商标评审委员会依据商标法第三十条规定裁决支持其主张的,如果诉争商标注册未满五年,人民法院在当事人陈述意见之后,可以按照商标法第三十条规定进行审理;如果诉争商标注册已满五年,应当适用商标法第十三条第三款进行审理。

第十五条商标代理人、代表人或者经销、代理等销售代理关系意义上的代理人、代表人未经授权,以自己的名义将与被代理人或者被代表人的商标相同或者近似的商标在相同或者类似商品上申请注册的,人民法院适用商标法第十五条第一款的规定进行审理。

在为建立代理或者代表关系的磋商阶段,前款规定的代理人或者代表人将被代理人或者被代表人的商标申请注册的,人民法院适用商标法第十五条第一款的规定进行审理。

商标申请人与代理人或者代表人之间存在亲属关系等特定身份关系的,可以推定其商标注册行为系与该代理人或者代表人恶意串通,人民法院适用商标法第十五条第一款的规定进行审理。

第十六条以下情形可以认定为商标法第十五条第二款中规定的“其他关系”:

(一)商标申请人与在先使用人之间具有亲属关系;。

(二)商标申请人与在先使用人之间具有劳动关系;。

(三)商标申请人与在先使用人营业地址邻近;。

(五)商标申请人与在先使用人曾就达成合同、业务往来关系进行过磋商,但未达成合同、业务往来关系。

解读审理商标授权确权行政案件若干问题的规定

第一条本规定所称商标授权确权行政案件,是指相对人或者利害关系人因不服国务院工商行政管理部门商标评审委员会(以下简称商标评审委员会)作出的商标驳回复审、商标不予注册复审、商标撤销复审、商标无效宣告及无效宣告复审等行政行为,向人民法院提起诉讼的案件。

第二条人民法院对商标授权确权行政行为进行审查的范围,一般应根据原告的诉讼请求及理由确定。原告在诉讼中未提出主张,但商标评审委员会相关认定存在明显不当的,人民法院在各方当事人陈述意见后,可以对相关事由进行审查并做出裁判。

第三条商标法第十条第一款第(一)项规定的同中华人民共和国的国家名称等“相同或者近似”,是指商标标志整体上与国家名称等相同或者近似。

对于含有中华人民共和国的国家名称等,但整体上并不相同或者不相近似的标志,如果该标志作为商标注册可能导致损害国家尊严的,人民法院可以认定属于商标法第十条第一款第(八)项规定的情形。

第四条商标标志或者其构成要素带有欺骗性,容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认,商标评审委员会认定其属于修正的商标法第十条第一款第(七)项规定情形的,人民法院予以支持。

第五条商标标志或者其构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的,人民法院可以认定其属于商标法第十条第一款第(八)项规定的“其他不良影响”。

将政治、经济、文化、宗教、民族等领域公众人物姓名等申请注册为商标,属于前款所指的“其他不良影响”。

第六条商标标志由县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名和其他要素组成,如果整体上具有区别于地名的含义,人民法院应当认定其不属于商标法第十条第二款所指情形。

第七条人民法院审查诉争商标是否具有显著特征,应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识,判断该商标整体上是否具有显著特征。商标标志中含有描述性要素,但不影响其整体具有显著特征的;或者描述性标志以独特方式加以表现,相关公众能够以其识别商品来源的,应当认定其具有显著特征。

第八条诉争商标为外文标志时,人民法院应当根据中国境内相关公众的通常认识,对该外文商标是否具有显著特征进行审查判断。标志中外文的固有含义可能影响其在指定使用商品上的显著特征,但相关公众对该固有含义的认知程度较低,能够以该标志识别商品来源的,可以认定其具有显著特征。

第九条仅以商品自身形状或者自身形状的一部分作为三维标志申请注册商标,相关公众一般情况下不易将其识别为指示商品来源标志的,该三维标志不具有作为商标的显著特征。

该形状系申请人所独创或者最早使用并不能当然导致其具有作为商标的显著特征。

第一款所称标志经过长期或者广泛使用,相关公众能够通过该标志识别商品来源的,可以认定该标志具有显著特征。

第十条诉争商标属于法定的商品名称或者约定俗成的商品名称的,人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第(一)项所指的通用名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的,应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的,应当认定为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典等列为商品名称的,可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。

约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品,在该相关市场内通用的称谓,人民法院可以认定为通用名称。

诉争商标申请人明知或者应知其申请注册的商标为部分区域内约定俗成的商品名称的,人民法院可以视其申请注册的商标为通用名称。

人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称,一般以商标申请日时的事实状态为准。核准注册时事实状态发生变化的,以核准注册时的事实状态判断其是否属于通用名称。

第十一条商标标志只是或者主要是描述、说明所使用商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地等的,人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第(二)项规定的情形。商标标志或者其构成要素暗示商品的特点,但不影响其识别商品来源功能的,不属于该项所规定的情形。

第十二条当事人依据商标法第十三条第二款主张诉争商标构成对其未注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效的,人民法院应当综合考量如下因素以及因素之间的相互影响,认定是否容易导致混淆:

(一)商标标志的近似程度;。

(二)商品的类似程度;。

(三)请求保护商标的显著性和知名程度;。

(四)相关公众的注意程度;。

(五)其他相关因素。

商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素。

第十三条当事人依据商标法第十三条第三款主张诉争商标构成对其已注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效的`,人民法院应当综合考虑如下因素,以认定诉争商标的使用是否足以使相关公众认为其与驰名商标具有相当程度的联系,从而误导公众,致使驰名商标注册人的利益可能受到损害:

(一)引证商标的显著性和知名程度;。

(二)商标标志是否足够近似;。

(三)指定使用的商品情况;。

(四)相关公众的重合程度及注意程度;。

(五)与引证商标近似的标志被其他市场主体合法使用的情况或者其他相关因素。

第十四条当事人主张诉争商标构成对其已注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效,商标评审委员会依据商标法第三十条规定裁决支持其主张的,如果诉争商标注册未满五年,人民法院在当事人陈述意见之后,可以按照商标法第三十条规定进行审理;如果诉争商标注册已满五年,应当适用商标法第十三条第三款进行审理。

第十五条商标代理人、代表人或者经销、代理等销售代理关系意义上的代理人、代表人未经授权,以自己的名义将与被代理人或者被代表人的商标相同或者近似的商标在相同或者类似商品上申请注册的,人民法院适用商标法第十五条第一款的规定进行审理。

在为建立代理或者代表关系的磋商阶段,前款规定的代理人或者代表人将被代理人或者被代表人的商标申请注册的,人民法院适用商标法第十五条第一款的规定进行审理。

商标申请人与代理人或者代表人之间存在亲属关系等特定身份关系的,可以推定其商标注册行为系与该代理人或者代表人恶意串通,人民法院适用商标法第十五条第一款的规定进行审理。

第十六条以下情形可以认定为商标法第十五条第二款中规定的“其他关系”:

(一)商标申请人与在先使用人之间具有亲属关系;。

(二)商标申请人与在先使用人之间具有劳动关系;。

(三)商标申请人与在先使用人营业地址邻近;。

(五)商标申请人与在先使用人曾就达成合同、业务往来关系进行过磋商,但未达成合同、业务往来关系。

第十七条地理标志利害关系人依据商标法第十六条主张他人商标不应予以注册或者应予无效,如果诉争商标指定使用的商品与地理标志产品并非相同商品,而地理标志利害关系人能够证明诉争商标使用在该产品上仍然容易导致相关公众误认为该产品来源于该地区并因此具有特定的质量、信誉或者其他特征的,人民法院予以支持。

如果该地理标志已经注册为集体商标或者证明商标,集体商标或者证明商标的权利人或者利害关系人可选择依据该条或者另行依据商标法第十三条、第三十条等主张权利。

第十八条商标法第三十二条规定的在先权利,包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。诉争商标核准注册时在先权利已不存在的,不影响诉争商标的注册。

第十九条当事人主张诉争商标损害其在先著作权的,人民法院应当依照著作权法等相关规定,对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。

商标标志构成受著作权法保护的作品的,当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等,均可以作为证明著作权归属的初步证据。

商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。

第二十条当事人主张诉争商标损害其姓名权,如果相关公众认为该商标标志指代了该自然人,容易认为标记有该商标的商品系经过该自然人许可或者与该自然人存在特定联系的,人民法院应当认定该商标损害了该自然人的姓名权。

当事人以其笔名、艺名、译名等特定名称主张姓名权,该特定名称具有一定的知名度,与该自然人建立了稳定的对应关系,相关公众以其指代该自然人的,人民法院予以支持。

第二十一条当事人主张的字号具有一定的市场知名度,他人未经许可申请注册与该字号相同或者近似的商标,容易导致相关公众对商品来源产生混淆,当事人以此主张构成在先权益的,人民法院予以支持。

当事人以具有一定市场知名度并已与企业建立稳定对应关系的企业名称的简称为依据提出主张的,适用前款规定。

第二十二条当事人主张诉争商标损害角色形象著作权的,人民法院按照本规定第十九条进行审查。

对于著作权保护期限内的作品,如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度,将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系,当事人以此主张构成在先权益的,人民法院予以支持。

第二十三条在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标的,如果在先使用商标已经有一定影响,而商标申请人明知或者应知该商标,即可推定其构成“以不正当手段抢先注册”。但商标申请人举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的除外。

在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的,人民法院可以认定为有一定影响。

在先使用人主张商标申请人在与其不相类似的商品上申请注册其在先使用并有一定影响的商标,违反商标法第三十二条规定的,人民法院不予支持。

第二十四条以欺骗手段以外的其他方式扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益的,人民法院可以认定其属于商标法第四十四条第一款规定的“其他不正当手段”。

第二十五条人民法院判断诉争商标申请人是否“恶意注册”他人驰名商标,应综合考虑引证商标的知名度、诉争商标申请人申请诉争商标的理由以及使用诉争商标的具体情形来判断其主观意图。引证商标知名度高、诉争商标申请人没有正当理由的,人民法院可以推定其注册构成商标法第四十五条第一款所指的“恶意注册”。

第二十六条商标权人自行使用、他人经许可使用以及其他不违背商标权人意志的使用,均可认定为商标法第四十九条第二款所称的使用。

审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释

精神损害赔偿案件是《中华人民共和国民法通则》实施以来出现的新类型案件。多年以来,经过学术界不懈的探讨以及司法实践,虽然在理论研究方面有了进展,审判实践中也积累了一定的经验,但是由于立法上的缺陷及传统观念的影响,对于公民在人身权。人格尊严方面的法律保护远不够全面和充分,为了能够正确的处理精神损害赔偿的案件,笔者拟在精神损害赔偿的性质、精神损害赔偿的范围、精神损害赔偿数额的确定和方法、我国精神损害赔偿的立法缺陷和改进等四个方面的问题进行探讨。

精神损害赔偿,是指民事主体因人身权利受到不法侵害,使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦,要求侵权人通过财产赔偿等方法进行救济和保护的民事法律制度。

一、精神损害赔偿的原则。

关于精神损害赔偿的原则,学者、专家有不同的见解,是学术界争论不休的难题。对于精神损害赔偿性质的认识正确与否,关系到现行立法和司法实践,笔者根据《民法通则》的立法精神,结合我国的国情以及案件的具体情况,认为应该确定以下几个原则:

(一)抚慰为主,补偿为辅的原则。

这一原则是由精神损害赔偿的性质所决定的。首先,法律规定精神损害可以物质赔偿的目的,是受害人感情上的痛苦通过加害人的经济赔偿得到减轻或消除,对受害人起到抚慰作用。其次,按照《民法通则》第一百二十条的立法精神来看,精神损害赔偿数额不是独立适用的责任形式,而是附加并用方式,因此,确定的赔偿数额要适当。对于侵权程度较轻,影响不大的纠纷,也可以采取其他承担责任的方式。

(二)精神损害的赔偿数额有所限制的原则。

对于精神损害赔偿,适用金钱赔偿,但是,对于赔偿的数额应该有所限制。因为,精神损害赔偿的`目的是为了抚慰受害人,而经济赔偿的本身并不是目的。对此,其他国家也有类似规定。例如,瑞士《债法》规定:人格关系受侵害时,以其侵害情节及加害人过失重大者为限,得请求抚慰金。《德国民法典》规定:非财产上损害,以法律有规定者为限,得请求赔偿相当金额。目前,在审判实践中,存在着当事人漫天要价的情况,动辄要求赔偿上百万,以表示案件重大、名人不可欺、受到严重损害或者为了提高案件管辖级别。在国外,高额精神损害赔偿的案例不乏存在,但这不符合我国的国情。因为,一方面,我国精神损害赔偿的制度刚建立不久,缺乏经验,需要总结和摸索经验,另一方面,目前,我们国家经济不是很发达,公民的经济收入仍然偏低,如果对精神损害赔偿的数额不加以限制,一味满足受害人的要求,是脱离实际,而且难以执行的。

(三)法官自由裁量原则。

这是指法律赋子法官在法律允许的范围内,对案件的赔偿数额灵活确定的权利。由于精神损害与物质赔偿没有内在的比例关系,受害人的精神损失是无法用金钱精确计算的,法律只好赋予法官和合议庭拥有自由裁量权,适用自由心证的原则,在案件审理的过程中,根据法律的一般规定结合审判员的实践经验,确定一个适当的赔偿数额。在此,应该注意的问题是,第一,法官的自由栽量权是确定精神损害赔偿的前提,必须有法律授权。第二,适用自由裁量权应受一定的限制,不能毫无限制。

二、精神损害赔偿的范围。

精神损害赔偿范围是指哪些民事权利受侵犯可请求精神损害赔偿。目前,我国精神损害赔偿的范围主要是《民法通则》第一百二十条所规定的公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权。由于精神损害赔偿被限定在法定范围内,就使得法律在没有规定的其他人格权的,在受到侵犯时侵犯得不到法律的救济,在实际生活中,产生了许多不公平、不合理的现象。这说明我们的立法落后于实际生活。另外,世界各国的法律都十分重视精神损害赔偿的立法和司法,保护人的精神权益的范围越来越广泛。从我国的现实情况和世界民事法律发展趋势来看,精神损害赔偿的范围除了上述四种权利外,立法或司法解释至少还应考虑扩大以下几种权利:

(一)侵害生命健康。

[1][2][3][4]。

审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释

(郑州铁路运输中级法院)。

摘要:学校是未成年学生学习生活的主要场所,从目前频繁发生的未成年学生在学校发生人身伤害案件来看,当学校无任何明显过错时,仅仅出于对弱者的保护,学校是否应当承担无过错的监护责任。本文试通过对学校的性质、学校与学生的关系、在校学生人身损害赔偿的归责原则的论述,提出切实可行的措施来保护未成年人和学校的合法权益。

期货法律法规:最高人民法院审理期货纠纷案件若干问题的规定12

第八条期货公司的从业人员在本公司经营范围内从事期货交易行为产生的民事责任,由其所在的期货公司承担。

第九条期货公司授权非本公司人员以本公司的名义从事期货交易行为的,期货公司应当承担由此产生的民事责任;非期货公司人员以期货公司名义从事期货交易行为,具备合同法第四十九条所规定的表见代理条件的,期货公司应当承担由此产生的民事责任。

第十条公民、法人受期货公司或者客户的委托,作为居间人为其提供订约的'机会或者订立期货经纪合同的中介服务的,期货公司或者客户应当按照约定向居间人支付报酬。居间人应当独立承担基于居间经纪关系所产生的民事责任。

第十一条不以真实身份从事期货交易的单位或者个人,交易行为符合期货交易所交易规则的,交易结果由其自行承担。

第十二条期货公司设立的取得营业执照和经营许可证的分公司、营业部等分支机构超出经营范围开展经营活动所产生的民事责任,该分支机构不能承担的,由期货公司承担。

客户有过错的,应当承担相应的民事责任。

期货法律法规:最高人民法院审理期货纠纷案件若干问题的规定12

第十三条有下列情形之一的,应当认定期货经纪合同无效:

(一)没有从事期货经纪业务的主体资格而从事期货经纪业务的;

(二)不具备从事期货交易主体资格的客户从事期货交易的;

(三)违反法律、法规禁止性规定的。

第十四条因期货经纪合同无效给客户造成经济损失的,应当根据无效行为与损失之间的因果关系确定责任的承担。一方的损失系对方行为所致,应当由对方赔偿损失;双方有过错的,根据过错大小各自承担相应的民事责任。

第十五条不具有主体资格的经营机构因从事期货经纪业务而导致期货经纪合同无效,该机构按客户的交易指令入市交易的,收取的.佣金应当返还给客户,交易结果由客户承担。

该机构未按客户的交易指令入市交易,客户没有过错的,该机构应当返还客户的保证金并赔偿客户的损失。赔偿损失的范围包括交易手续费、税金及利息。

期货法律法规:最高人民法院审理期货纠纷案件若干问题的规定12

第一条人民法院审理期货纠纷案件,应当依法保护当事人的合法权益,正确确定其应承担的风险责任,并维护期货市场秩序。

第二条人民法院审理期货合同纠纷案件,应当严格按照当事人在合同中的约定确定违约方承担的责任,当事人的约定违反法律、行政法规强制性规定的除外。

第三条人民法院审理期货侵权纠纷和无效的'期货交易合同纠纷案件,应当根据各方当事人是否有过错,以及过错的性质、大小,过错和损失之间的因果关系,确定过错方承担的民事责任。

解读审理商标授权确权行政案件若干问题的规定

第一章总则。

第一条为加强交通运输部政府采购管理,规范政府采购行为,提高政府采购资金的使用效益,根据《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)及其实施条例等有关法律法规,制定本办法。

第二条纳入交通运输部部门预算管理的部属单位(以下称采购人),使用财政性资金实施的政府采购活动,适用本办法。

财政性资金是指纳入预算管理的资金。以财政性资金作为还款来源的借贷资金,视同财政性资金。

采购项目既使用财政性资金又使用非财政性资金的,使用财政性资金采购的部分,适用《政府采购法》及其实施条例;财政性资金与非财政性资金无法分割采购的,统一适用《政府采购法》及其实施条例。

第三条本办法所称政府采购,是指采购人使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。

第四条政府采购应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。

第五条政府采购实行集中采购和分散采购相结合的组织形式。

集中采购,是指采购人将列入集中采购目录的项目委托集中采购机构代理采购或者进行部门集中采购的行为。集中采购目录包括集中采购机构采购项目和部门集中采购项目。

分散采购是指采购人将采购限额标准以上的未列入集中采购目录的项目自行采购或者委托采购代理机构代理采购的行为。

本办法所指的集中采购是属于中央预算的政府采购项目,其集中采购目录由国务院确定并公布。

第六条政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务,采用招标方式采购的,适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例;采用其他方式采购的,适用《政府采购法》及其实施条例。

前款所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;所称与工程建设有关的货物,是指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;所称与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务,应当执行政府采购政策。

第七条政府采购项目评审专家的确定,应当按照财政部有关规定,由采购人或采购代理机构从政府采购评审专家库中随机抽取。

京外采购人确有特殊需要的,可以从所在地市级或上一级财政部门专家库抽取并向上级单位备案。采购项目有特殊需要的,经向财政部备案后,可以在异地财政部门专家库中抽取评审专家。

第二章机构设置与职责分工。

第八条交通运输部设立部政府采购领导小组,作为政府采购的领导机构,由主管副部长和相关司局的领导组成。主要职责是:

(一)审定交通运输部政府采购管理办法及相关规章制度;。

(二)根据国务院规定,审定调整部门集中采购项目;。

(三)审定部门集中采购代理机构;。

(四)审定部门集中采购年度计划;。

(五)对政府采购管理工作中遇到的重大问题进行决策和协调;。

(六)研究处理政府采购工作中重大违纪违规问题。

第九条部财务审计司是交通运输部政府采购工作的具体管理部门,负责交通运输部政府采购的管理和监督工作。主要职责是:

(一)研究制定交通运输部政府采购管理办法及相关制度;。

(二)指导、监督、检查采购人和交通运输部委托的集中采购机构的政府采购工作;。

(三)组织编制、汇审、报送交通运输部年度政府采购预算;。

(五)审核、报送采购人填报的备案和审批事项;。

(六)组织部属单位政府采购人员的培训;。

(七)按规定权限受理采购活动中的投诉事项;。

(八)其他事项。

第十条部门集中采购项目应通过交通运输部委托的集中采购机构进行采购。

本办法所称交通运输部委托的集中采购机构是指:经国家有关部门同意设立的交通运输部集中采购机构和交通运输部委托办理集中采购事宜的其他集中采购代理机构。

第十一条政府采购日常管理工作归口采购人的政府采购部门负责。采购人在政府采购中的主要职责是:

(一)研究制定本单位政府采购管理办法;。

(二)编报本单位政府采购预算和采购计划,并组织实施;。

(三)提供采购清单及有关资料,参与集中采购的相关招标工作;。

(四)组织实施本单位的分散采购工作;。

(五)按规定上报变更采购方式、进口产品采购申请资料;。

(六)按要求签订和履行采购合同;。

(七)编报本单位政府采购执行情况;。

(八)编报本单位政府采购统计信息报表;。

(九)按要求公开政府采购信息。

第三章政府采购方式。

第十二条政府采购采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源、询价和国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。

第十三条政府采购货物和服务,单项或批量采购金额达到国务院规定需公开招标数额标准的,应当采用公开招标采购方式。

采购人不得将政府采购项目化整为零或采取其他方式规避公开招标,有关人员不得利用职权干预和插手招投标工作。

第十四条符合下列情形之一的货物或者服务,可以采用邀请招标方式采购:

(一)具有特殊性,只能从有限范围的供应商处采购的;。

(二)采用公开招标方式的费用占采购项目总价值的比例过大的。

第十五条符合下列情形之一的货物或者服务,可以采用竞争性谈判方式采购:

(一)招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的;。

(二)技术复杂或者要求特殊,不能确定详细规格或具体要求的;。

(四)因艺术品采购、专利、专有技术或者因服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的。

第十六条符合下列情形之一,可以采用竞争性磋商方式采购:

(一)政府购买服务项目;。

(二)技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求的;。

(四)市场竞争不充分的科研项目,以及需要扶持的科技成果转化项目;。

(五)按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。

第十七条符合下列情形之一的货物或者服务,可以采用单一来源采购方式采购:

(二)发生不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的;。

(三)因保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求,需要继续从原有供应商处添购,且添购金额不超过原合同采购金额10%的。

第十八条采购的货物规格、标准统一,现货货源充足且价格变化幅度小的政府采购项目,可按国家法律规定采用询价方式采购。

第四章政府采购程序。

第十九条政府采购程序应根据政府采购有关法律、法规和规章要求进行。主要包括:编制政府采购预算,制定政府采购计划,明确采购组织方式和选定采购方式,组织采购,签订采购合同,验收和付款,结算记账,编报执行情况和统计信息报表,政府采购文件的归档和管理等。

第二十条采购人在编制单位年度预算时,应将政府采购项目及资金预算在政府采购预算表中单列,根据部门预算编制的要求细化到具体采购品目,并按规定程序逐级上报财政部,经批准后组织实施。

预算执行中部门预算资金调剂需要明确政府采购预算的,应按预算调剂的有关程序和规定一并办理,由部报财政部审核批复。

第二十一条除部门预算资金调剂情形外,预算执行中预算支出总金额不变但需要单独调剂政府采购预算的类别(货物、工程、服务)和金额,以及使用非财政拨款资金采购需要明确政府采购预算的,由采购人按程序逐级报送至部,经部审核后报财政部备案。

第二十二条未列入政府采购预算的采购项目,不得实施采购。

第二十三条采购人应在财政部批复部门预算后,按规定编制政府采购计划,并通过财政部政府采购计划管理系统逐级报送至部,经部审核后报财政部备案。

第二十四条列入政府集中采购目录的采购项目,应该委托政府集中采购代理机构采购。因特殊情况需要实行单位自行采购的,采购人应当在采购活动开始前向部提出申请,经部审核转报财政部批准后方可实施。

第二十五条列入政府集中采购目录且以协议供货形式采购的项目,采购人可按中央国家机关政府采购中心的规定,办理具体采购事宜。

第二十六条列入批量集中采购目录中的品目,采购人应按规定上报本单位批量集中采购计划。实施品目以财政部的规定为准。

第二十七条列入批量采购范围的,确因特殊情况需要采用协议供货方式紧急采购或采购特殊配置品目的,应报部批准。当年协议供货采购数量按财政部有关规定执行。

第二十八条属于部门集中采购目录范围但因特殊情况需要实行单位自行采购的,应报部审核批准后方可实施。

第二十九条集中采购机构采购应当遵循以下工作程序:

(一)采购人根据已批复的政府采购预算编制政府采购计划。

(二)签订委托代理协议。采购人与集中采购机构应当在集中采购开始前签订委托代理协议,按照平等自愿原则确定委托代理事项,约定双方在编制采购文件、确定评标办法与中标标准、组建评标委员会、评标、定标等方面的权利与义务。

集中采购委托代理协议可以按项目签订,也可以按年度签订一揽子协议。按年度签订一揽子协议后,个别具体项目有特殊要求的,可另行签订补充协议。

(三)制订操作方案。采购人与集中采购机构应根据协议供货或定点采购项目的具体情况协商制定操作方案。

(四)组织采购。集中采购机构应采用公开招标方式或经批准的其他采购方式,以及经备案或审批的操作方案开展采购活动。

(五)确定中标、成交结果。采购人应与集中采购机构协商确定中标或成交结果的处理事宜,并按相关规定发出中标或成交通知书、发布中标或成交公告。

(六)采购人应当自中标、成交通知书发出之日起30日内,与中标、成交供应商签订采购合同。

第三十条部门集中采购应当遵循以下工作程序:

(一)细化部门集中采购项目。采购人应当根据交通运输部下达的政府采购预算,将本单位及所属单位实行部门集中采购的项目预算,逐级下达到所属单位采购人。

(二)编制计划。采购人按规定的程序和要求编制部门集中采购实施计划逐级上报交通运输部委托的集中采购机构,同时报部备案。

(三)制定方案。交通运输部委托的集中采购机构汇总部门集中采购实施计划后,制定具体操作方案。

(四)实施采购。交通运输部委托的集中采购机构根据委托代理协议,依法采用相应的采购方式组织采购活动。

(五)上述采购活动完成后,应当及时确定中标、成交供应商,向其发出中标或成交通知书,同时发布中标、成交公告。

(六)采购人在中标、成交通知书发出之日起30日内,应与中标、成交供应商签订采购合同。交通运输部委托的集中采购机构与采购人应按采购合同组织验收工作。

(七)集中采购项目采用协议供货的,比照中央国家机关政府采购中心和交通运输部委托的集中采购机构的有关规定办理。

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