以教育为的论文(优质18篇)

时间:2024-03-08 15:35:13 作者:LZ文人

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以教育为话题

十多年前的某一天,父母用泪水和幸福的笑容迎接了我的到来。从此,父母肩上就又增添了一项责任一项美丽的责任——养育我成人。尽管这是一种沉重的负担,但父母却毫无怨言地抚养我长大。为了给我一个舒适的生活环境,他们总是那么辛苦,那么努力。从此以后,我成了家的轴心,爸妈既要忙工作,又要分心照顾我,那份责任该有多重,我不知道,也没想过父母累不累,开不开心。小的时候,我总把这当作天经地义,因为我不了解,也不知道父母的辛苦。在这个家里,我就是龙头老大,要风得风,要雨得雨。家中已分不清谁是孩子谁是父母。

终于我大一些了,也稍稍懂事了,看着父母每每拖着疲惫的身子回家,我知道给爸爸妈妈倒上一杯白开水了,并且会甜甜的问一声:“爸妈,你们累吗?”这时母亲总会摸着我的头说:“好孩子,谢谢你呀!我们不累,一点都不累。”父亲也应和道:“孩子真乖。”唉,爸爸妈妈是多么容易满足呀,一杯水,一声问候,便消除了你们的疲劳了吗?可那时我却没有那种头脑,只会傻乎乎的领取爸妈的感谢,支取爸妈的爱心。

现在想起来,父母怎会不累?从我一来到这个世界,大病小灾便随之而来。小时侯我体弱多病,常让父母担心,有时整夜发烧,但爸妈却毫无怨言地送我上医院。无论几时几刻,无论天气如何,风雨无阻。当我睁开疲倦的双眼,看到双眼朦胧的父亲母亲紧我握着我得的手,而且干裂的嘴唇还发出一声声:“好些了吗?”我的泪很快地流了下来,并暗下决心:爸爸妈妈,等我长大后一定要报答你们的恩情!

是啊,血浓于水啊!对于父母,我们永远有道不完的谢谢,可是他们却不是在意我们的谢。只要我们过的好,他们就感到很幸福了。当我们第一次喊爸爸妈妈的时候,第一次独立迈开一步的时候,第一次歪歪扭扭地写出一个字的时候……是父母在身边耐心地教导我们。父母,是上苍赐予我们不需要任何修饰的心灵的寄托。当我们遇到困难,能倾注所有一切来帮助我们的人,是父母。当我们受到委屈,能耐心听我们哭诉的人,是父母。当我们犯错误时,能毫不犹豫地原谅我们的人,是父母。当我们取得成功,会衷心为我们庆祝,与我们分享喜悦的,是父母。而现在我们远在外地学习,依然牵挂着我们还是父母。

生活并非想象中那样完美,父母的辛勤是我们无法体会的,我们虽不能与父母分担生活的艰辛、创业的艰难,但我们在生活上可以少让父母为自己操心。当父母生病时,我们是否应担起责任,照顾父母?要知道,哪怕一句关心的话语,哪怕一碗自己做好的方便面,都会慰藉父母曾为我们百般焦虑的心。感恩父母,并不难做到。

古语说:“羊有跪乳之恩,鸦有反哺之义。”我虽然不信基督,但是我仍感恩,感恩父母的唯一途径就是从现在起也来承担一份为人儿女的责任。

以教育为作文

xx年,一名教师,从教一级,到现在已经有xx年的教学生涯了。这些年,他经历了无数次的教育改变,他的成长都离不开这个职业,这个职业。

教育家陶行知说:“教师是人类灵魂的工程师。”教师的一言一行,一举一动都会对学生产生潜移默化的影响。因此,教师要求学生遵守课堂纪律,教师应该以身作则,言行一致。因此,教师最主要的工作就是要对学生进行思想教育。

有一次,我和几位同学在操场上玩捉迷藏,我们几个人藏在草丛里。过了好长一会儿,我们才想起来,我们不知道是谁。就在我们快要放弃的时候,我们几个人一起跑到了草丛里。当我们正要出来的时候,我们发现一只小蜜蜂正在采花粉。这只蜜蜂一直飞来飞去,一会又落下来。我们都很生气,但它还是飞来飞去。我们都想把他赶走。但蜜蜂飞走了。他就在这时飞来了一个同学,这个同学看到蜜蜂在飞来飞去。就想捉住它,结果没抓住,他就被蜜蜂蜇了一下,流了一地的血。我们几个人看到了这一幕,都哈哈大笑起来,但蜜蜂飞走了。

这个故事告诉我们:做什么事都需要有耐心,要坚持不懈。要有耐心,要勇敢面对,要有信心,不能轻易放弃。我们应该在学习上不能因为有一点点的困难而退缩。我们应该学会坚持不懈,努力前进。只有努力奋斗,才有可能取得成功。

xx年,一名教师,在这xx年中,他经历了许许多多的改变。他的改变让我受益匪浅!

我从一个小学生,变成了一名小学生,这是一件极其平凡的事。但在这件事中,有一件事,却深深地刻在了我的脑海中。

忽然,一只蜜蜂飞到了他的身旁,在他的头顶盘旋了很久,才停下来,停下来。他抬头望了望天空,发现他父母已经不在了。他就把自己的想法告诉了父母。

父母听了很感动,就决定送他回家。父母不但给了他一个安静的家,还给了他一个的家。父母终于不再伤心了,还带着他回到了家。

我从这个故事中明白了:做什么事都不能半途而废,要坚持不懈。

我从这个故事中明白:在成长的道路上,只有坚持不懈,才能取得成功!

在成长的道路上,总会遇到一些挫折,只有坚强面对,不退缩,跌倒再爬起来,才能获得成功!

以教育为话题

教育,小而言之决定着人的命运;大而言之,决定着的前途。是竞争激烈的时代,高文凭俨然成了高薪水的代名词,,跻身白领,抬高身价,老师家长学生演绎着时代的疯狂。

名校陪读多疯狂。

在一座座中学的附近,陪读村发展,意识到教育是人生唯一出路的家长们,抛弃了优越舒适的生活,浩浩荡荡地来到这里安营扎寨,与孩子一起为高考做。夜深啦,陪读村里仍透出点点灯光,灯光下那一张张写满疲惫却稍有懈怠的脸,令人不禁感慨应试教育的疯狂。让我从心底祝福,愿命运能青睐!

起跑线上多疯狂。

让你的孩子赢在起跑线,耳熟能详的至理名言,人不希望的孩子成才,便上演了起跑线的疯狂,要选的,老师要挑最棒的,培训班应运而生,证书漫天飞舞,是好孩子就得跟着大人跑,放弃的天性,丢掉的爱好,个天真的孩子成了家长与同龄人竞争的砝码,成了家长炫耀的资本,小小年纪就背上家长给预定的成才计划,沉重的翅膀诉说艰难!

人生是一场漫长的马拉松,最后的赢家起跑就冲在,长路漫漫,何苦一开始便把弄得精疲力竭?厚厚的镜片,病态的思想是对时代无声的控诉。

呜呼!疯狂的时代!时代的疯狂!教育民族复兴的原,懈怠!偏激!我劝天公重抖擞,不拘一格降人才!

拯救教育!拯救人才!

以教育为话题

泱泱大国五千年,最不缺乏的就是教育的力量!教育给人以知识,给人以传承,给人以生活的希望。今天我就浅谈一下教育,说说教育,我们学生发展中的重要地位。

教育需要温暖的力量。如果说,我们是寒冬里的一片树叶,那么教育便是给我们温暖的一种力量,有的人,将教育视为一种温暖的力量,其实我觉得教育更是育人的一种体现。

我的姑姑是一位小学英语老师,她就特别懂得教育,更喜欢因材施教,根据孩子不同的性格来做一些学前教育,这样培养出来的孩子都非常的优秀,有很多超乎常人的品格。所以我的姑姑也连续几年被评为“山西省教学能手”,这便是教育所带给人温暖的力量。可以从人的心底暖到心田,这就是教育带给人的提升。

教育也可以是人的品德得到优化。我原来是一个特别淘气的孩子,经常做出一些出格的事情,但是结果我父母几十年如一日的调教后,我的性格变得温润开朗,对待别人也彬彬有礼,还可以做一些接待的小工作。这便是教育给我带来的改变,我真心希望我的这些改变能够更好地传播给大家,让大家也从中享受教育的福利!

教育是一种修行,更是一种品格。古人云:老师是灵魂的工程师,是的,只有得到了这样的教育,我们才能更好的发展自己,提升自己!只有真正享受到教育的福利,我们才能从中得到更好的启迪,从而得到更好的发展。

以教育为作文

“教育之于人类,有着崇高的地位和神圣的使命;教育之于我们,有着无穷无尽的宝藏和宝藏;教育之于我们,有着巨大的财富……”,这首先从我们的学校开始就已经被人们广泛接受,并且被认为是非常重要的一个学校。

作为一个普通的教师,我感到非常的幸运,因为我是一名教师,我感受到了一个平凡的教师的幸福。我们的学生,他们没有任何的文化,没有学历,但他们的心灵纯洁,他们有一颗爱国的心,他们不怕吃苦,不怕困难,他们不为名利,他们有一颗爱学生的博学的心。在学生眼里,他们永远都是最优秀的,而且是最有学问的。他们有一个幸福的家庭,一个健康的身体,一个完美的心理,一个聪明的脑袋。我相信,这是每一个家长的心声。

在学生眼里,我们就像一个慈祥的母亲,我们每个人都是孩子的心理老师,所有的孩子都是他们生命中的第一任导师,所有的孩子都是父母的心理导师。所以,我们要用一颗宽容、理解、信任的心去对待每一位学生,用平等、尊重、理解的眼光对待每一名学生,让他们真正成为你的学生的朋友,成为你的知心朋友,成为你的良师益友,成为你的伙伴,成为你的朋友。

作为一位教师,我认为,教育要从学生做起,从小事做起。教师应当从自己的一言一行开始,教育学生,要从小事做起、从自己的事做起,要从自己的言行开始,教育学生,要尊重、关心、理解、帮助每一个学生。教师只有尊重学生、理解学生、尊重学生,才能教好学生。我认为,要做好一个教师,首先要教育好学生:要尊重孩子,关心每一名学生,要不断开发学生潜力,让每一名学生都有潜力。要尊重学生,尊重每一名学生的人格,尊重每一名学生的劳动成果。教师只有尊重学生,才能赢得学生尊敬,才能培养出优秀的学生。

我认为,我们的学生是最幸福的,他们不断的进取,他们不断的完善自己的人格,他们的进步不是与教师有关,但教师是学生的榜样,学生应该是他们的楷模,教师的品行也要是他们的自我,要尊重学生、尊重每一个学生,这样才能成为一个合格的教师。

我认为,教师是一个崇高的职业,是的教师,是人类灵魂的工程师,教书育人是神圣的,也是光荣的。

以教育为话题【精选】

不少人信奉“黄荆棍儿出好人、棍棒出孝子。”前不久,“狼爸”教育,在网络上又掀一起热潮。“狼爸”是谁?狼爸是一个家教的代言词。他自称“中国狼爸,用“打”的教育方式,将三个孩子送进北大。”

哪个父母不希望自己的孩子将来长大以后无忧无虑?后患无忧?然而这种“望子成龙”、“望女成凤”的心态,演变成现实中这位父亲所对孩子们实施的“棍棒教育”。一切在旁人看来几乎是不近人情的要求,却是他基本的家规。

狼爸的成功是我们所议论都是话题。反对的人不计其数,但是支持的人也数不胜数,前者的选择我们有着相同的理解,但是后者又为何去接受、同意尚无人情的狼爸式教育?他们是看到了狼爸的成功,狼爸孩子无量的前途。

在我看来,“斗妈大全”的走红并不是偶然,家长们并不能避免与孩子的冲突。此时,往往聪明的家长会依据孩子的独特秉性和具体情况来掌控实施最适合的家教。同样的道理,一些聪明的孩子也会根据父母的特点、个性和常用的做法,选择最有利的保护、应对方式。而“斗妈大全”恰恰就是这样的一个帖子,满载着孩子与父母冲突过程的积累,不失为一本让所有人阅读,从中得以启发的结晶。

在我国的传统式教育中,父母和其他长辈对于孩子而言是绝对,神圣不可侵犯的。即便到了今日,一般家长也都不顾自己的对错与否,让自己的孩子公然反驳自己,倘若不听从管教,“轻则骂,重则打。”于是乎,孩子在家中就面临两种选择,要么成为不听话的`“问题少年”,要么成为听大人话的“baby”后者招人喜欢,前者则引起家长的爆发或无奈,无奈的家长便是对孩子放弃了希望,只愿“船到桥头自然直。”在这样的家庭中,由于家长与孩子的不平等,总以为孩子不懂事,需要严加管教。

他们殊不知,他们长期的严重打骂会给孩子造成严重的身体上与心灵上的创伤,甚会导致孩子一生的自卑、懦弱、抑郁、自闭。还有可能当孩子遇上挫折时轻生的心理。造成人际交往、学习的退步。家长们的“棍棒教育”可能将会适得其反。

在“狼爸教育”与“斗妈大全”打得一片火热的这个平台,希望家长们能站在我们的角度去思考,我们也有同样强烈的自我意识,尊重我们,尊重你们的孩子吧!

欺诈性不正当行为的分析论文

谈判专家认为:威胁不是达成谈判协议的最佳手段,使用威胁容易导致与意愿相反的结果。因此,优秀的谈判者从来不采用威胁手段,在表达同样的意思时,采用警告手段,这样就不会引起对方本能反感,有利于谈判的顺利进行。

四、。

又被称为暗盘交易。这种手段很容易凑效,一方获得紧俏物资、重要商业情报,出卖了滞销产品,而另一方则获得大量金钱、实物,肥了个人,害了国家。

五、“人质”战略。

即谈判一方在看准对方必须购买自己的产品(或劳务)时,乘机向对方提出进一步要求,抢高筹码,迫使对方接受。“人质”指对谈判双方有价值的东西,包括金钱、货物、财产或个人名誉。“人质”战略是靠手中王牌的压力达成协议,这样双方关系也不会融洽、长久。

六、假出价格。

在商务谈判中,谈判一方为了排除同行的竞争,故意虚报价格,以获得与对方的谈判机会,一旦进入实质性的谈判阶段,就改变原先的报价,提出新的苛刻的要求,这时,对方可能已放弃考虑其它竞争对手,只好同意新提的要求。

七、百般刁难。

挑些毛病是正常的,否则就无价可讲了,但是如果不顾客观事实,鸡蛋里面桃骨头,就过份了,尤其对合同履行过程中出现问题负有责任的一方为了掩盖过错、推卸责任,往往歪曲事实,编造假证,以期蒙混过关。施计一方不断纠缠、无理挑剔,故意拖延时间,把对方磨得精疲力尽,无计可施,在万般无奈情况下只好妥协、让步。

八、联手游戏。

一般而言,商务谈判的最终目的是双方在平等互利的基础上达成买卖协议,但有时谈判双方并不单纯地为了达成协议而谈判,而且是把谈判作为一种扩大影响,扩大宣传的手段。双方事先安排扣人心弦的谈判,通过媒介引起外界注意,或在履行协议时,一方故意违约,进行仲裁,引起舆诊**,这样,起到免费宣传的作用,扩大双方知名度,达到了谈判目的。这种谈判作法是对大众的欺骗,是不道德的竞争行为,利己而害人,因此,必须受到法律的制裁。

以教育为话题

上小学的时候,就听老师们说要转变教育形式,由应式教育转为素质教育,什么德智体美劳全面发展?可是多少年都过去了,国家的教育形式改没改呢?还不是老样子,老师们只负责教堂上讲课,几乎每个学校的学生,都可以在上课听老师这样讲,“你可以睡觉,可以看小书,但在我讲课的时候不要说话”,说完后开始讲课,讲完后快步离开教室!国人骨子里的那股“只扫自家门前雪,莫管他人瓦止霜”的精神可谓是被这些老师们利用到了极至。当然了,不能把这些加以全部的教师,还是有一部分老师是尽职尽责的,但这是微乎其微。

很喜欢看欧美的家庭片和情感片,在片中所赋予的人性的光辉让人佩服,那种不向黑暗势力低头,勇于向黑暗势力挑战,人与人之间的信任和关怀,不禁让国人感慨!为什么欧美的动作片那么受欢迎呢?片中突出的正义感,勇于挑战的精神,相信正义终能战胜邪恶的力量让人折服!情节简单,却看得人心头大爽!

到了国人电影里,人们之间关系就不再那么团结,每个人是一个利益集团,彼此尔虞我诈,暗自较劲,想的都是自我的利益。做任何一件事都必须考虑是否对已有利,如若无利,纵使群众血流成河,也只是隔岸观火!封建时期的《三国演义》啊,现代的《无间道》啊,讲得都是国人的千百年来的心理!没有那种为正义而战的血性,有的只是维护自我利益的蛮横!所以一个人如果为了自我利益而与别人争吵会博得他人的赞同,而为了公众利益而战斗,成功了万人景仰的神,失败了就会成为大家的笑饼!

现在别说是因材施教了,就单单这个“材”字,你就得花钱买了。学习报啊,补习班啊,等等不绝于耳,图的就是个利,不知道大家感觉到没,之前的教育是一种美德,已经日趋为商业化了!

商业化的教学将是多麽可怕,会导致越来越多的贫穷的孩子,上不起学,差距也将愈来愈大。

教育部分是在吃干饭的?

就单单一个广东贫困大学生就超过10万,是想而知,将有多少人面临辍学。

先不讲这泱泱大国的教育。

如果中国的小孩子,拿着把剪刀,在剪自家的窗帘,除了处于溺爱之外。其他家长肯定是破口大骂“死小孩。”

然而外国的呢,则是大部分的家长夸自己的孩子很有裁缝的天分,鼓励着他。

现在,学校都是公布学生平时考试的成绩,排名什么的。甚至有的直接将排名靠后的同学名单直接贴出来,这是什么,这不是在激励,是在迫害他们。

许多同学在读英语时,有时会冒出一句“我们为什么要读英语?”这句看似可笑的话,却是一个很严肃的问题。

以教育为话题的初中

感恩的心,感谢命运,花开花落,我一样会珍惜。感恩的心,感谢有你,伴我一生,让我有勇气作我自己!”每当听到这首《感恩的心》中的这一句,我就会情不自禁的边摆手势边唱。

一生当中,我要感恩的人实在太多了,可哪个人也代表不了父母对我的感恩。首先我要感谢我的爸爸,他每天辛苦的出去工作,上学的时间,我中午是回家吃饭的,他在家做饭(我爸爸可是个高级“厨师”)有时候我中午回家看见了我不爱吃的饭,就大发脾气,爸爸默不作声,轻轻地问我:你想吃什么样的饭,我一定尽快给你做出来。然后他就去做了,说完粗话的我,顿时脸通红了。有时候还在学校遇到不顺心的事儿,就回来发脾气、撒娇。现在回想起来,觉得当时太对不起了!我实在要感谢我这位爱女的爸爸!

妈妈也是这样,她每天下班回家还没喘口气,就给我们做饭。更累的是她每天做完饭,还要洗衣服、扫地。冬天的时候,我有一天不小心碰到了她的手,她连忙把手伸了回去,我问妈妈:“妈妈,你的手怎么了?”妈妈说:“没事儿。”我把她的手拿来一看,啊!满手开口子,我心疼的吹了吹,我又趁妈妈不注意,去买了专门治冬天手、嘴的裂口药膏,我买回来了,给了妈妈,她热泪盈眶,说:“不用买,等的就好了,还花钱。”我这个妈妈就是一个任劳任怨的家庭妇女。

怎么样,听了我家这两位大师每日的劳动,你是否也感动了?

爸爸妈妈是无人所能代替,在这以前,我早已立下了志:现在好好学习,将来用最棒的成绩来回报我的父母。不能忘记“饮水思源”。

同学们,你们学会感恩了吗?

还在上学的时候,妈妈就给我报了妇儿中心的公益暑期活动。

接到妇儿中心的通知,我们今天要去深圳的教基地,我们早早起了床,准备好东西,吃完早餐,我们先到妇儿中心门口集合,老师给我们参加活动的每个小朋友发了一件衣服,点了名字,我们就出发了。

在车上,有很多我不认识的小朋友,我和表姐静静的坐在车上,坐了一个小时,我终于看到深圳的教育基地,我们把包放在车上,老师让我们站成两排,我们就开始参观了。一个讲解员把我们带到三楼,原来三楼是消防馆的,里面很多东西都是模拟的,特别有意思,老师给我们做题目,我排在第3,就差一点。三楼的消防安全体验学习馆,说了乱用电,洗澡不能洗太久,等。

深圳安全教育基地是由深圳市政府批准立项,投资总额近亿元,建筑面积9000多平方米,该基地是至今国内第一家面向中小学生,普通市民和各行各业从业人员开放的市级安全教育场馆。我拿了一张介绍的纸条在看,上面这样介绍的,我们还去了第四层家居安全馆,讲解员说了鸡蛋、还有放了勺子的牛奶、可乐都不能放在进微波炉。第六层是自然灾害馆,讲了地震时怎样逃生,还玩了个逃生游戏。然后又去了第五层交通安全馆。讲解员对我们说了消防电话119,*电话122,警察电话110,还有儿童安全体验学习馆,通过我们刚才的学,来抢答题目。

时间很快就到了。该回家了,不过,我在这里学了很多知识可以保护自我。

欺诈性不正当行为的分析论文

(一)完善竞争法律制度,明确不正当竞争的法律责任。

在现阶段,与我国社会主义初级阶段经济成分的多样性相适应的竞争道德应当是反映竞争参与者正当利益的道德,即义务权利并重的价值取向的道德。所有竞争参与者的直接经济目的无一不是追求经济效益,即物质上的利益,没有这样的目的也不会导致竞争,所有的竞争道德都是自利的道德。社会主义的竞争道德也不例外。重利自然是竞争的核心,但自利只能是在法律和道德允许的范围和限度内利己不损人的正当的利益,只有损人利己才是违反道德的观念。所谓不损人就是平等待人,互惠互利,又要讲义,义利并重。只有提高经营者的竞争道德水平,才会有公平竞争的环境。

此外,提高消费者的自身素质,增强对欺诈性不正当竞争行为的辨别意识,提高辨别水平,同时还要同一切欺诈性不正当竞争行为作斗争。这样这种行为就没有了市场,直至消声匿迹,才能达到市场经济下公平竞争的良性状态。

论抽象行政行为的监督机制论文

黄玉清。

我国行政机关实行首长负责制。抽象行政行为属于行政机关行为之一,当属首长负责的范围。

我国目前尚未制定行政程序法,理论界对抽象行政行为的程序存在较大争议。笔者认为,抽象行政行为不宜实行首长负责制:

一、抽象行政行为的特点决定了抽象行政行为不宜实行首长负责制。抽象行政行为是指行政机关针对未来发生的不特定事项设定权利、义务而制订普遍行为规则的行为,是具体行政行为的对称,也是行政主体做出具体行政行为的依据。从行为涉及的主体看,抽象行政行为涉及面广,凡符合其调整范围的相关人和事均受其约束,因而,其实施后果具有广泛性。正是鉴于上述特点,如果抽象行政行为不当,必然会对社会造成很大危害,而不像某一具体行政行为仅对个别人的权利、义务产生影响。从这个角度考虑,抽象行政行为的.表决程序不宜实行首长负责制,而应实行集体表决制。

二、从立法成本和诉讼成本的角度考虑,抽象行政行为不宜实行首长负责制。行政法规和行政规章生效后对个人或组织具有普遍约束力和强制力。违法或不当的行政法规或行政规章会严重损害公民、法人和其他组织的合法权益。因此,应当加强对行政立法行为的监督,对违法或不适当的行政法规应当及时予以撤销或改变。我国也确实有一套行政立法监督体系,这体现在宪法、立法法、地方组织法和行政诉讼法等法律中的相关规定中。上述有关规定为全国人民代表大会常委会、国务院、地方人大、上级机关和人民法院等行政监督主体对违法或不当的行政法规和行政规章设定了撤销权、修改权或司法建议权。且不说上述监督体制完备程序如何、作用发挥程度如何,但有一点是可以肯定的,即以上监督都是事后监督,如果仅凭行政首长的个人意志决定行政法规或行政规章的命运,相对于人大立法的表决而言,行政法规规章违法或不当的可能性必然会高于人大立法,由此必然会加大立法成本和诉讼成本。行政机关发布命令和决议等其他抽象行政行为亦是如此。因而,从经济行政的角度考虑,首长负责制不适合于抽象行政行为。

三、从弘扬民主、抵制长官意志的角度考虑,抽象行政行为不宜实行首长负责制。行政立法有一个很大的特点就是规范性文件的制定过程整个都在行政系统内部来完成,因为实行的是首长负责制,文件通过及签署与否的决定权在行政首长。另外,我国的行政追偿制度只对在具体行政行为过程中有故意或重大过失的行政机关工作人员追究赔偿责任,但对抽象行政行为却没有相关规定,这在一定程度上也会助长行政首长对职权的滥用和长官意志的滋生,而不利于民主化的进程。

此外,从我国的司法实践来看,抽象行政行为也不宜实行首长负责制。目前行政系统内许多规范性文件相互之间在某些具体规定上存在冲突已是一个不争的事实,这也是我国立法体制中亟待解决的问题。从一定角度讲,上述问题的产生与行政首长负责制不无关系。行业保护、地方保护在一定意义上也都是行政首长长官意志的反映。

已于今年7月1日生效的立法法第七十五条规定:“部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定”。这实际上在立法上明确了对抽象行政行为首长负责制的限制。为了促进行政决策的科学化、民主化,应当逐步缩小抽象行政行为首长负责制的适用范围。

票据行为的无因性的分析的论文

关于德国私法上的无因性,在德国民法典第一草案的立法理由书中,齐特勒曼(e.zitelman)写道:“无因性的规制的合目的性,是毋庸质疑的,并且它向所有的国民提出了采同一规则的理由,因此,无论哪一个国家,其法律迟早都会采无因性。”但是,近现代各国民商事立法实践中,不仅没有全面地承袭无因性,相反,主要是在票据法领域采用了这一概念。有法学家据此认为无因性理论并不是一个普适的概念,但是,这也从一个侧面表明,无因性理论在票据法领域内的重要性。

无因性的含义为:行为的效力不受其基础行为效力的左右,或者不受其基础行为不成立、无效或被撤销命运的牵连;换言之:行为的效力不以其基础行为的有效为依据。在票据法中,依无因性理论,票据关系一经形成即与基础关系相分离,基础关系是否存在、是否有效,对票据关系存在及有效不起影响,票据关系与基础关系各自独立。因而,票据持有人行使票据权利无须证明其取得票据的原因,义务人也无审查的权利,由此,我们又称票据为无因证券。

票据是商品经济的产物,随着商品经济的发达而发达,票据无因性是信用经济高度发达和充分发展的产物,并对信用经济的发展起促进作用。票据无因性的确立与票据本身的特征关系密切:

票据是流通证券,不同于一般的债券凭证,一般的债券凭证必须通过书面的债权让渡手续,通知债务人之后,才能生效;而票据的转让,得依背书或交付的方式转移其权利(除发票人有禁止转让记载外,均可以背书方式或交付方式转让)。因此,出售商品而取得票据的债权人,就能简易地以交付方式或背书方式抵销其欠他人的另一笔债务,或向银行贴现以取得资金周转。

票据是文义证券,票据权利的内容以及票据有关的一切事项都以票据上记载的文字为准,不受票据上文字以外事项的影响。例如:票据上记载的发票日与实际发票日不一致时,以票据上记载的为准。

因此,在票据法上,为了保障票据的流通证券和文义证券的基本效力,便须创立票据行为不受基础行为效力牵连的制度,因为,票据行为的效力如受基础行为效力的左右,即无异于宣布接受票据是不可靠的,将会导致无人愿意或敢于接受票据,票据的流通证券性和文义证券性便会大打折扣,票据作为支付手段、信用手段、结算手段以及融资手段的作用将会大大受阻。所以,必须使票据行为仅为其本身而独立存在,与基础关系分离,这样才能更好地促进信用经济的发展。

票据无因性理论可以说是现代各国票据法上的共同原则。

德国是在无因性理论上贯彻最彻底的国家,票据无因性理论当然也不例外,《德国票据法》第17条规定:“任何被凭汇票要求付款的人,不得以持票人与出票人或与前持票人有直接关系为理由向持票人提出抗辩。但持票人在取得汇票时知晓该交易不利于债务人时,不在此限。”

在十九世纪之前的法国票据法里,票据关系与基础关系并未截然分离,这极大地妨碍了票据的流通及信用,无法适应日益发展的社会经济生活的需要,所以,后来,法国也改采日内瓦统一票据法的原则,修订其商法中有关票据的规定,采取票据债权与其基础关系相分离而独立化的立法方式。

在英美法上,关于票据行为的认识与大陆法系存在分歧。一般说来,大陆法系国家多主张票据行为是单方行为,英美法国家主张是合同行为。承认票据行为是单方行为时,发票人一经签发票据,票据即有效成立,而无需对方当事人合意,这种理论与法律规定有利于票据的流通与对善意持票人的保护。英美法虽认为票据行为属于合同,但同时法律推定善意持票人是受合法交付票据的人,而在票据上签名的人对推定其已受对价,因而在善意持票人与票据债务人之间已形成合法的合同关系,其结果,在实务中,关于票据关系的无因性,英美法与大陆法并无大异。

在瑞士立法上,虽然民法关于物权变动拒绝采取物权行为无因性,但是关于票据行为主导性的见解仍承认票据为无因证券。

在其他国家以及关于票据法的国际公约中,票据无因性理论也几乎无一例外地得到立法的承认。如《日本票据法》第17条规定:“汇票之受票人,不得以对出票人或其他持票人之关系为理由而以抗辩对抗持票人。但持票人知晓对其债务有损害而取得票据者,不在此限。”日内瓦《统一汇票本票法》第17条规定:“被起诉之汇票债务人,不得以自己与发票人或执票人之间所存在抗辩之事由对抗执票人,但执票人明知对债务人有损害而取得票据者不在此限。”第22条规定:“被诉讼之支票债务人,不得以自己与发票人或执票人之间所存在抗辩之事由,对抗执票人。但执票人取得支票时明知其有损于债务人者不在此限。”

关于票据无因性问题,我国立法最初并未有明确认识。1988年的《银行结算办法》第14条第3项规定:“签发商业汇票必须以合法的商品交易为基础。禁止签发无商品交易的汇票。”《上海市票据暂行规定》第7条第3款规定:“商业汇票和商业本票的签发,以合法的商品交易为限。”这些规定未将票据关系与基础关系的效力区分开来,不承认票据无因性原则,在实践中造成了极大的混乱,也给司法工作带来了一些困难。

因此,在拟订票据法草案时,有关部门已对票据无因性问题有了一定的认识。当时的中国人民银行副行长周正庆在向人大常委会做的《说明》中指出:“票据属于无因证券。根据这一特征,草案没有沿用现行银行结算办法关于签发商业汇票必须以合法的商品交易为基础的规定。这是因为……票据关系成立后,即与其原因关系相分离。票据关系与票据原因关系是两种不同的法律关系,应由不同的法律进行调整和规范。……因此,签发票据是否有商品交易或者交易是否合法,不属于票据法规定的内容,应由其它有关的法律加以规范。”

然而,我国于1995年通过,1月起正式实施的《中华人民共和国票据法》却在许多地方违背了票据无因性原则,可以说是立法的一种倒退。比如:

第10条第1款规定:“票据的签发、取得和转让,应当遵循诚实信用的原则,具有真实的交易关系和债权债务关系。”这条规定无疑将三种票据的票据关系与票据原因关系联系在一起,否定了票据无因性原则。第21条第1款规定:“汇票的出票人必须与付款人具有真实的委托付款关系,并且具有支付汇票金额的可靠资金来源。”这款规定又将资金关系与票据关系联系在一起,这在理论上是错误的,在实践中是不可行的。另外还有第83条第2款、第88条第1款以及第90条2款的规定,都根本地违背了票据无因性原则。

我国票据法的上述规定是与各国公认的票据法原理相背道而驰的,这不但是一个理论问题,影响了我国整个票据法体系的科学性,因为,无因性是票据理论的基础,并与其他票据理论一起共同构筑了完善的票据理论体系,无因性的缺失会使我国整个票据法体系的科学性大打折扣。更为严重的是,这造成了实务中的麻烦,根据上述规定,法院在审理票据案件时,是否应当审理票据原因关系以及票据资金关系?而且,根据这些规定,在实践中,商业银行实际负担了审查真实交易背景的义务,实际上,赋予商业银行在票据业务中对交易真实背景的实质审查义务是不可取的,理由如下:

第一,审查交易的真实背景并非商业银行的职能。商业银行作为金融企业,其宗旨应是利润最大化,要求商业银行在票据业务中严格审查票据的真实交易背景,实质上是要求商业银行承担了防范票据诈骗、维护票据市场秩序的社会职能,并负担为履行此职能而付出的成本,而这是理应由有关国家机关承担的社会职能,不应由商业银行承担。

第二,这加大了商业银行办理票据业务的成本,也影响了商业银行办理票据业务的效率。商业银行在办理票据业务时不得不对票据的交易背景进行严格审查,进而避免办理没有真实交易背景的票据业务。为此商业银行在办理业务时必须通过审查大量商品购销合同、劳务合同、增值税发票和商品发运单据等证据来认定票据是否具有真实交易背景,加大了商业银行办理票据业务的`成本,也严重影响了商业银行办理票据业务的效率。

第三,尤其是在当今交易和结算方式的多样化、复杂化的情况下,商业银行在很多情况下无法审查复杂的票据交易背景的真实性。随着我国经济的发展,为追求交易的效率与安全,交易和结算方式日趋多样化、复杂化:《中华人民共和国合同法》中规定,合同的有效形式不仅包括合同书、信件,还包括数据电文(如传真、电传、电报、电子数据交换和电子邮件);实践中,不少交易是先付款后交货,需要先申请开出票据,然后才能取得增值税发票,还有许多交易是分期付款,需多次申请开具票据,但增值税发票却仅有一张,在这些情况下,增值税发票很难与合同、票据金额、日期完全一致,商业银行在票据业务实践中也常常面临没有合同或增值税发票可供审查的情形。

根据以上分析,在我国票据法上,迫切需要确立票据无因性原则——这一早已为国际社会所普遍承认的原则,使票据关系与票据基础关系互相独立,形成两类不同的、互相分离的法律关系,并分别由不同的法律部门调整。理由如下:

首先,中国经济不断发展,改革开放不断深入,尤其是加入wto使中国与各国经济联系日益密切,这在客观上要求中国票据立法与国际接轨。票据法中大多数规定属于技术性规范,其中的一些规范已为各国立法共同采用,这些共同性的东西正是国际经济活动与发展所遵守的共同准则,而国际经济发展的日益一体化迫切要求有共同的法律准则进行调整。无因性经过各国票据法实践长时间检验,是一项高度技术性规则,已为各国普遍遵守,对国际间票据结算与支付产生着积极的作用。我国正在实行改革开放,与各国经济联系日益密切与广泛,因此理顺票据关系与基础关系的关系,确立票据无因性,实现与国际票据立法的接轨,有利于促进我国与各国的经济与贸易交往,进一步促进我国经济发展。

其次,在国际经济一体化的大环境下,我国票据市场的迅猛发展和票据应用范围的日益广泛要求立法尽快确立无因性原则。随着我国社会主义市场经济体制的确立和近年来我国经济的高速稳定持续增长,我国票据市场得到了迅猛发展,票据应用范围也日益广泛,贸易结算票据化趋势日益加强,票据功能也由单一的结算工具向支付、信用、结算、融资等多功能演变,而无因性是现代票据法的灵魂,是现代票据法的基本原则。将票据关系和原因关系不加区分的立法模式已严重阻碍了票据市场的发展,与国内经济形势不相适应。在此背景下,确立票据无因性,加快票据流通,提高资金流转速度,促进经济发展显得日益迫切。

第三,从商业银行的业务角度讲,票据业务的实践迫切需要确立无因性原则。商业银行票据业务的发展均是建立在票据的流通性基础之上的,而票据的流通与票据的无因性密切相关。然而目前,立法中没有确立票据无因性,使票据的流通性受到严重阻碍,影响了商业银行票据业务的发展。因此,商业银行票据业务的实践迫切呼唤确立无因性原则。

在确立无因性原则时,应注意一个问题,票据的无因性原则象其他原则一样,是相对的,我们不能片面机械地去理解,即在票据的抗辩中,票据的无因性有限制的。在下列情况下票据的原因关系仍可以作为票据抗辩的事由对抗持票人,(1)票据的无因性只是相对于正当的持票人而言的,对于恶意取得票据的持票人,票据债务人可以以票据原因关系瑕疵作为抗辩理由;(2)票据的无因性只适用于票据债务人与第三人之间,在票据的直接相对人之间,仍可以票据原因作为抗辩事由;(3)一般情况下,票据取得应当是有对价的,我国票据法第10条规定:“票据的取得,必须给付对价,即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。”然而特殊情况下,也可以是无对价的,我国票据法第11条规定:无对价而取得票据的持票人,其所拥有的票据权利,“不得优于其前手的权利。”这说明只有票据权利完整,持票人的票据权利才完整,经过对价善意取得的票据权利可以对前手票据权利的瑕疵进行切断,但无对价取得票据者,则不能对前手的票据权利瑕疵进行切断,必须继承前手的票据瑕疵。总之,票据无因性包含了票据无因性的绝对性与相对性两部分。在通常情况下,应当将票据的无因性作为票据立法和票据法律适用的普遍原则,同时将其相对性作为例外情形。而正确适用票据无因性的相对性的前提条件是:在票据尚未转让的情况下,票据纠纷的当事人是票据基础关系的直接债权债务当事人;在票据业经转让的情况下,票据基础关系的当事人是票据关系中直接的背书人与被背书人,即票据背书的直接前手和后手,也就是说,票据无因性中的例外情形,仅应适用于票据关系当事人与票据基础关系的直接债权债务人相互重合的情况。只有这样,才能保证票据经济职能的充分发挥和顺利实现,同时也才能有效地保护票据上最基本最直接权利人在票据关系及其基础关系中所共同拥有的合法利益。

综上所述,票据无因性原则是各国普遍承认的票据法上的重要原则,在理论上和实践上均有积极意义,理应为我国票据法采纳,以便更好地发挥票据的流通及信用功能,并使我国的票据立法与实践更好地适应国际大环境,促进我国票据市场的发展与完善,进一步促进我国经济发展。

参考书目:

(1)谢怀栻著《票据法概论》法律出版社1990年5月第1版。

(2)梁建达著《外国民商法原理》汕头大学出版社19第1版。

sp;载《商业研究》第4期。

(5)谢怀栻著《谢怀栻法学文选》中国法制出版社207月第1版。

(6)夏林林闫辉文“票据的无因性的相对性”载《人民司法》年第7期。

论抽象行政行为的监督机制论文

内容摘要:目前,抽象行政行为在政府进行行政管理中的作用日益突出,而我国在对抽象行政行为的认识上却长期存在分歧,未能建立起有效的审查制度。为更好的实现行政法治目标,应建立和完善对抽象行政行为的监督制约机制,建立司法审查制度、违宪审查制度,扩大行政复议的受案范围,以利于其在行政管理中更好的发挥作用。

正文:

抽象行政行为不是法律概念,只是学术上对行政行为的分类。抽象行政行为是指行政主体针对特定的事项而不特定的相对人实施的行政行为,包括行政主体制定行政法规和行政规章的行为,也包括行政主体制定行政措施,发布行政命令、通知、通告、决议、决定的行为。抽象行政行为是相对于具体行政行为而言的,它与具体行政行为的主要区别是适用的相对人是否具有特定性。抽象行政行为所针对的相对人是不特定的,而具体行政行为所针对的相对人是特定的[1]。行政权的行使无非是通过抽象和具体行政行为来得以实现,抽象行政行为在政府进行行政管理中的作用日益突出,各级政府的指挥、监督、协调、管理等职能的发挥更多依赖于行政规范性文件的制定和发布。具体行政行为和抽象行政行为尽管在表现形式、制作程序和效力范围等方面存在很大差别,但两者内容都将对行政相对人的权利产生影响。根据“有权利就有救济”的行政法原则,无论具体行政行为还是抽象行政行为,法律都理当为之设置监督审查制度,但我国目前抽象行政行为的审查制度并不完善,行政诉讼仍将抽象行政行为的司法审查排除在外,通过行政复议程序的审查也远远不能将抽象行政行为有效地控制在合法、合理的范围内[2]。在此,笔者试就建立和完善抽象行政行为审查制度阐明一管之见。

我国现行体制下,对抽象行政行为的监督主要是通过非诉讼方式实行的。一般有以下几种情况:一是司法监督和复议监督,这两种监督一般是通过对具体行政行为的审查来实现的;二是行政机关内部的审查监督通常是上级对下级进行监督;三是权利机关通过备案审查等方式监督抽象行政行为。如全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法法律相抵触的行政法规、命令和决定;国务院各部委和地方各级人民政府制定的规章要严格按照国务院制定的《法规规章备案规定》所规定的制度进行备案。规章以下的规范性文件也要通过向上级行政机关备案的方式进行监督。但这些监督看似途径广泛,但监督力度较低,实则缺乏根本的合理性和现实可操作性,难以对抽象行政行为形成有效的制约。

(一)、行政机关内部基于层级监督而对抽象行政行为的审查。行政机关内部上级对下级的抽象行政行为监督不外乎两种模式,一是行政复议监督;二是规范性文件备案审查制度。行政复议法第七条规定:“公民、法人、或其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法,在对具体行政行为申请复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请:(一)国务院部门的规定;(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;(三)乡、镇人民政府的规定。前款所列不含国务院部委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”行政复议法的此规定,只将规章以下的规范性文件纳入审查范围,并规定对规范性文件的审查只能在提起具体行政行为复议申请时一并提出,有一定的局限性。另外,由于行政复议机构一般情况下从属于规范性文件的制定机构,下级对上级进行监督无论是监督力度,还是公正性都无法得到保证[3]。行政复议法规定规章以下的规范性文件可以附带审查,这是我国首次在行政法中确立了规范性文件复议审查制度,一定意义上讲这是我国行政法制的一大发展[4]。但是复议法对抽象行政行为的审查还是有一定的局限性的。首先,在审查范围上只能对规章以下的规范性文件进行审查。其次,对规范性文件不能直接提起复议申请,提出对规范性文件的复议申请必须是作为具体行政行为的依据而附带提起的[5]。行政复议实际上是一种不告不理的被动监督程序,该程序的启动必须是行政相对人的复议申请。在现实行政管理中,由于人们法律意识的欠缺以及对行政权力的畏惧,行政相对人很难积极地通过行政复议维护自己的权益。从近年来复议案件受理的情况来看,行政相对人申请行政复议的具体行政行为只是违法行政行为的少部分。因此,通过复议程序而得以纠正的违法或不当行政行为数量有限;《行政复议法》的上述规定,进一步缩小了违法抽象行政行为受到审查的可能性。第三、针对具体行政行为,复议机关既可以审查其合法性,也可以审查其适当性。抽象行政行为同样也存在不适当的问题,但《行政复议法》仅规定对规范性文件的合法性审查,没有确立抽象行政行为的全面审查原则;另外,复议审查与司法审查是有一定的联系的,行政诉讼排除了对抽象行政行为的审查,复议审查作为行政系统内部的审查制度,也显得较为孤立[6]。

行政机关的内部监督的另一种途径是规范性文件的备案审查制度。由于行政机关上下级之间是领导和被领导、监督与被监督的关系,上级行政机关享有对下级行政机关的监督权。在对抽象行政行为的监督方面,国务院有权改变或撤销各部委以及地方各级人民政府不适当的命令、指示和决定;县级以上地方各级人民政府有权改变或撤销下级人民政府及所属各部门的不适当的决定、命令。这种监督效果事实上并不理想,上级政府对下级政府的监督,往往在力度上显得较为薄弱,从实际情况看,很少有上级政府真正撤销或改变下级政府所制定的规范性文件。规范性文件通过备案进行监督,由于备案是在规范性文件制定后的事后审查,且无有效的程序规定,缺乏可操作性。因此,该监督模式往往流于形式,无法达到预想的监督效果。

(二)、对抽象行政行为司法审查的排除。《行政诉讼法》第12条2款规定:对于因行政法规、规章或行政机关制定发布的具有普遍约束力的决定、命令而提起的诉讼,人民法院不予受理。由此可以看出行政诉讼法将部份抽象行政行为排除在受案范围之外,法院只能对依据该抽象行政行为作出的'具体行政行为进行审查。如某县为加快旧城改造进程,对一居民小区进行拆迁,并发布了拆迁公告,公告的主要内容是限定该小区居民在规定的时间内搬迁,如违反公告规定的内容,将实行行政强拆。居民王某没有按时搬迁,房屋被拆迁管理部门强拆。王某认为拆迁管理部门依据拆迁公告对其房屋进行强拆是不合法的,遂将拆迁管理部门告上了法院。本案的焦点问题是公告的内容是否是合法的,如果该公告本身缺乏法律、法规的依据,或因制定程序不合法而丧失相应的法律效力,那么依据该公告进行的行政强拆肯定是违法的。原告起诉时针对实行的抽象行政行为提出了审查要求,但按照现行的行政诉讼法规定,法院却不能审查抽象行政行为的合法性,只能对依据该公告作出的具体行政行为进行合法性审查。其结果是只有一人因起诉而得到救济,而受到该公告影响的其他居民则得不到救济。从行政诉讼法的制定和实施过程来看,我国司法权对行政权的干预是十分谨慎的,行政诉讼仅将部分具体行政行为纳入受案范围,而对抽象行政行为的态度表现的更为无奈。抽象行政行为的违法势必导致比具体行政行为更为严重的后果,这是一个不争的事实。只所以行政诉讼排除对抽象行政行为的审查以及理论上对此存在争议,根本上是因为考虑到我国的宪政体制下的司法和行政权的关系以及行政权运作的特殊性。与三权分立的国家相比,我国司法对行政权监督和牵制的功能并不突出,审判权对行政权的监督缺乏充分、明确的宪法支持。另外,由于强调行政高效,担心司法对行政权的过多干预会影响行政职能的效率。上述原因成为阻却抽象行政行为司法审查的根本所在。由于行政诉讼根本上排除了对抽象行政行为的审查,破坏了法律的公正和正义。对于行政机关根据违法的抽象行政行为作出的具体行政行为,即使法院根据行政诉讼的法律适用原则,严格依据法律、法规,参照规章对具体行政行为进行审查,撤消了某一个具体行政行为,但并没有根本上解决违法抽象行政行为所造成的广泛的社会危害。行政诉讼法的立法目的之一即是监督行政机关依法行政,排除对抽象行政行为的审查,该目的不能真正实现。

试论司法交易行为的市场化论文

“司法公开年”、“审判监督年”、“作风建设年”专项活动开展以来,我院在市委的领导和上级法院监督指导下,严格按照专项活动的要求和目标,以“公正与效率”为主题,以司法为民为宗旨,结合本院的工作实际,以解决群众反映强烈的问题入手,针对容易发生徇私枉法、权钱交易、地方和部门保护主义,容易侵犯当事人权利的岗位和环节,认真查摆问题,切实进行了集中规范和整改,全面完成了集中整改阶段各项工作,现将自查情况汇报如下:

一、主要工作情况。

(一)成立组织机构,制定工作方案。

专项整改活动开展以来,院党组给予充分重视,召开党组会、院务会和全院干警大会进行专门的动员和部署,并成立了院长为组长的专项整改活动领导小组,领导小组下设办公室,负责专项整改活动的日常工作,组织抓好活动的实施和检查,形成院党组统一领导,一把手总负责,各党支部牵头组织,各部门负责人协调配合,全院干警广泛参与的领导和工作机制,为扎实推进专项整改活动打下了坚实的组织基础。

(二)动员部署,认真开展学习教育。

专项整改活动启动后,我院高度重视活动的学习教育工作,建立了以支部为单位的学习小组,要求所有学员都按时参加集中学习,严格考勤制度,认真学习《法官法》、法官职业道德,三大诉讼法相关内容,最高法院《两个办法》等,并分庭室、分支部进行讨论,加强参学者对学习内容的理解,同时明确开展专项整改活动的重要现实意义,以进一步提高干警专项整改的主动性。

(三)广泛征求意见,开展自查自纠。

我院在上半年开展的“保持共产党员先进性教育活动”查摆问题的基础上,着重以执法行为是否规范的角度查找问题,对办案超审限、执限,不作为或乱作为,故意拖案、压案、裁判不公、办案作风是否文明等问题派出调查组以问卷调查的形式向社会各界征求意见,了解群众对法院工作的看法,向部分人大代表和政协委员发放《征求意见表》62份,收集到对院班子成员以及干警个人意见60条,人大代表和政协委员对法院以专项整改的形式来提高审判作风、改善面貌表示赞赏和满意。通过发调查表、开座谈会、走访有关单位以及各部门的自查,查摆出少数案件审判质量不高,个别法官办案效率低下,随意延长审执期限,职业道德较差等方面近20个问题。

(四)严格考核,务求取得实效。

严格执行上级法院关于培训考核的工作标准。组织全体干警参加统一组织的专项整改考核。要求每位干警认真对待,个别干警因公务无法参加考核的,积极做好补考工作,确保参考率达到100%。

二、专项整改活动摆查出的主要问题。

对照专项整改活动的具体要求,结合征求到的各种意见,以实事求是、严肃认真的态度,对我院司法行为中存在的突出问题进行认真查找,主要有以下一些问题:

1、审判质量和效率方面的问题。当前,我院司法不公的问题在社会上和群众中还有比较多的反映,突出表现在:一是个别案件审判质量不高,时有改判情况;二是办案周期过长,超审限的现象时有发生;三是执行力度不大,执行难的问题没有得到根本解决;四是辩法析理工作做得不够,不能使诉讼当事人胜败皆服,等等。

2、队伍建设方面的问题。从总体上看,我院法官队伍的整体素质还不能适应审判形势的发展和需要,突出表现在:一是有的大局意识、政治意识不强,存在孤立办案,就案办案现象,办案社会效果不好;二是学历层次不高,与《法官法》要求还有较大差距;三是有的业务水平较低,驾驭庭审的能力不强,裁判文书的说理性不够、质量不高;四是个别人有吃请现象,行为失检,不注意法官形象,甚至有违法违禁的.苗头;五是有的职业道德较差,审判纪律不严,素质不高等等。

4、司法管理方面的问题。当前,我院管理中还存在一些不容忽视的问题,突出表现在:一是制度有漏洞、有隐患、有薄弱环节,尤其是抓制度落实不够;二是内部缺乏监督制约和责任追究机制;三是有的公文不规范,文书处理不规范;四是有的案卷归档不及时,甚至出现案卷多年不归的现象;五是部门之间团结协作不够;六是后勤管理问题较多,等等。

三、针对问题,扎实整改。

1、制定措施,以制度管人。为规范司法行为,促进司法公正,我院先后整理、修订了《廉政制度》、《岗位目标考核》、《保密制度》、《首问责任制》、《错案责任追究制度》等一系列规章制度,层层签订责任状,有针对性地制订各类整改措施30条,结合我院实际,共修订完善立案、审判、执行、法院管理等方面70余个规范管理制度。坚持以制度管人,力求客观公正评价每位干警的适岗性。

2、采取便民措施,提供高效快捷的便民服务。为将司法为民要求落到实处,我院研究制订了六项立案便民措施。一是设立便民服务台,实行预约接待制。二是开通诉讼绿色通道,涉及弱势群体案件优先立案。三是推行三个“当日”,即当日立案、当时受理、当时移送。三是提供模拟诉状样本,方便当事人撰写诉讼文书。四是推行窗口部门一次性告知制度,方便群众诉讼。五是推行立案大厅ab岗工作制度,确保信访岗位不空岗、不缺岗。六是明确对经济确有困难的当事人予以司法救助,使弱势群体的权益得到切实保障。

3、抓审理执行,规范司法行为全过程。我院规范司法行为不是表现在形式上,而是对审判执行全过程进行认真规范。立案阶段,将各类案件受理的条件、程序、时限通过发放诉讼指南等方式向当事人公开释明;审理阶段,增设流程管理图,方便当事人了解案件审理进程;裁判阶段,要求法官加强判后释法、释疑工作,引导当事人理解并服从法院裁判;执行阶段,将执行财产情况、案件进度情况、强制措施实施情况等,纳入公开告知的范围。同时规范庭审,由审委会成员不定期地对庭审进行观摩,要求法官认真把握庭审技能,不断提高庭审驾驭能力。

4、强化审限监督,提高办案效率,解决案件久拖不决的问题。建立案件超期预警制度,对刑事案件三十天内未办结,适用简易程序审理的民事案件二个月内未办结,适用普通程序审理的民事案件五个月内未办结的,要求承办人上报分管院领导和审监庭,并对未能及时办结的原因作出说明,便于院领导和审监庭跟踪监督,严防案件超审限。

5、强化案件流程管理,实行繁简分流。我院进一步完善案件流程管理制度,对立案、庭前准备,开庭审理合议、调解、裁判、文书制作、执行、归档等工作步骤、具体内容和要求,提出具体操作指南,明确具体时限。对拖延审判的案件及时发出警示,督促法官及时结案。要求干警办案过程中,要充分发挥简易程序快速、便捷、经济的特点,对案件审理实行繁简分流,依法适用简易程序,减轻当事人诉累,缩短办案周期,并随着条件的成熟,不断扩大简易案件适用范围。

6、强化调解机制,提高办案效率,我院针对案件当事人在诉讼中对立情绪大、矛盾激化,不利于构建和谐社会的突出问题,建立健全了民事审判调解机制,最大强度地体现司法为民原则。要求干警在办案过程中把握诉讼调解工作的切入点,在自愿合法的基础上,坚持“立案调、庭前调、开庭调、执行调”和借助社会力量化解矛盾纠纷等工作方法,运用调解手段,尽量调解结案。在专项整改活动中,我院审结的民商案件调解结案率达到了56%。

四、立足长远,构建长效机制。

专项整改活动从总体上看,工作取得了较好的成效,干警的工作作风、精神风貌得到明显提高,服务基层、服务群众的意识,有了新的增强,但专项整改活动不仅仅是一项活动,而应该把融入到日常的工作当中,体现其日常性和长效性。通过专项整改活动,我院积极探索司法为民、维护公正的具体举措,构建专项整改的长效机制,以进一步推进法院各项工作。

(一)积极探索建立加强班子建设的长效机制。努力建设清醒坚定,干事创业,团结协调,敢于负责,群众拥护的班子,使领导班子成为带领广大干警不断开创新局面的坚强领导集体。从加强学习入手,着力提高班子的决策水平,改进工作作风,大兴调查研究之风,及时总结经验教育,并继续贯彻落实党风廉政建设责任制,使班子成为干警的表率。

(二)积极探索建立加强队伍建设的长效机制。一是切实抓好队伍的思想政治建设,提高思想政治工作的针对性和实效性。二是大力推进学习型相关的建设,健全政治学习、业务学习制度,在队伍中营造重视学习、自觉学习、终身学习的良好风气。三是坚持不懈地开展党风党纪教育和警示教育,加强经常性的党风党纪教育,每年至少召开一次警示教育大会,运用典型案例教育干警,并形成制度,长期坚持。

(三)积极探索进一步保障司法公正的长效机制。按照“依法、科学、便民、公正、高效”的原则,建立健全涵盖审判和执行、队伍建设、法院管理等各个方面的工作规范和制度,积极探索和逐步建立科学化、标准化的质量和效率参评体系。继续完善和落实审判权责、规范审判运行的各项内部监督制约机制,着力抓好庭审规范化工作,进一步落实公开审判原则,提高庭审的权威性和公信力。

(四)积极探索建立司法为民的长效机制。坚持司法为民宗旨,在思想上化为司法的基本理念,在审判中化解为严格执法的实际行为。充分发挥审判职能工作,最大限度地实现审判工作的司法效益,弘扬司法民主、强化开放意识、扩大群众的知情权、参与权,积极推进司法文明,从文化建设、作风建设、物质文明建设入手,真正落实司法为民的各项举措,使老百姓真真切切的感受司法文明的魅力和享受到人性化的司法服务。

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论抽象行政行为的监督机制论文

我国的行政诉讼法自1990年10月1日实施以来,对于监督行政机关依法行政,保护公民、法人和其他组织的合法权益起到了重要作用。但在近实施过程中,该法也暴露出了许多问题,其中之一就是狭义的抽象行政行为的可诉问题。我国行政诉讼法第52条和第53条的规定,人民法院审理行政案件,以法律、行政法规、地方性法规为依据,并参照国务院各部委及地方政府制定的规章。从中看出,属于行政立法范畴的行政法规、规章是法院审理行政案件的依据,法院对此无权审查。从而,使行政立法行为被当然地排除在诉讼范围之外。因此,本文所称的可诉的抽象行政行为仅指行政立法以外的、行政机关制定的其他具有普遍约束力的决定、命令的行为,即狭义上的抽象行政行为。对于此类抽象行政行为是否具有可诉性,我国的立法与理论界有不同观点。行政诉讼法第12条第2款规定,对于因行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令而提起的诉讼,人民法院不予受理。如前所述,制定行政法规、规章的行为是行政立法行为,法院无权审理,对此也无可非议。但是,行政诉讼法第12条第2款将行政机关制定、发布的决定、命令的抽象行政行为排除在行政诉讼的受案范围之外,这一规定在实践上和理论上都引起了很多争论。理论界目前有越来越多的人主张,应对此条款加以修正,并进而规定抽象行政行为可诉及可诉范围。下面我就此问题谈一些粗浅认识:一、抽象行政行为不可诉的弊端我国现行的行政诉讼法将抽象行政行为排除在受案范围之外的做法,不但与国际发展趋势不相吻合,而且在实际工作中也带来了一系列弊端。第一,不利于人民法院充分行使司法监督权。如果抽象行政行为具有违法性,则必然带来具体行政行为的错误,当行政相对人不服具体行政行为起诉后,法院只能撤销具体行政行为,而对抽象行政行为无权处理,这就意味着该抽象行政行为还将继续存在并有效,行政机关还可以据此作出同样错误的具体行政行为。这将使得行政诉讼只能应付个案,不能消除错误行政行为的根源,导致司法监督只能治标而不能治本。第二,不利于保护相对人的合法权益。抽象行政行为制定公布后即具有约束力,任何公民、法人或其他组织无法与之对抗。该抽象行政行为即使违法并通过具体行政行为给相对人造成了损害,法院也无权对其效力加以否定,由此助长了行政机关滥用职权的现象,相对人的权益无法从根本上得到保护。而且,为逃避法院的监督,行政机关有可能采取以抽象行政行为代替具体行政行为的方式,侵害相对人的利益,法院对此却无能为力。如某较大的市作出禁止摩托车在市区通行的决定,就明显损害了摩托车车主、摩托车制造商、经营商的利益,而法院却不能受理此类案件。第三,不利于我国社会主义法制的统一。每一个专门的行政机关在作出一个抽象行政行为时,往往只注意到本部门的职能所适用的法律,而忽视其他方面的法律,从而出现各个部门作出的抽象行政行为互相冲突或矛盾的`现象,导致行政法制的不协调,也影响到我国法律体系整体上的统一性。第四,不利于行政机关提高行政效率。抽象行政行为未经过司法审查程序,缺乏法律作后盾,当相对人拒不执行或消极对抗时,不能对其采取强制措施,从而影响抽象行政行为的法律效力以及行政机关的工作效率,也势必将降低行政机关的威信。行政活动效率的提高应建立在法治的基础之上,如果抽象行政行为偏离了这一方向,则根本无所谓效率可言。人民法院的司法监督将使得合法的行政行为得以贯彻实施,使不法的抽象行政行为得以尽快变更或撤销,实质上有利于行政行为效率的提高。为消除上述弊端,我国的行政诉讼立法有必要考虑将部分抽象行政行为纳入人民法院的受案范围之中。从我国目前的行政诉讼发展现状看,这种做法不仅是必要的,也是可行的。二、国外行政立法对我国的影响立法必须从本国的国情出发,但也不能排除吸收和借鉴外国的立法经验。过去我们制定一些法律只是试图给行政手段加上法律的外衣,真正起作用的还是行政手段。中国加入wto后许多法律需修改和完善,行政诉讼是其中之一。要建立适应市场经济的行政法律体系、行政管理体系,非大胆吸收和借鉴国外行政立法的成功经验不可。从国外的立法和司法实践来看,在行政诉讼制度比较完善的一些西方国家,通常只把行政立法行为排除在行政诉讼的受案范围之外,而对于抽象行政行为,从“有权利就有救济”的行政法原则出发,大多数国家将其纳入诉讼范围之中。在英国,无论行政机关的具体行为还是抽象行为,只要超越法定权限,法院都可以行使审查权。唯一的界限就是不能否定议会法,只能通过解释议会法去控制行政权。在法国,法院是对行政机关全部活动的合法性进行审查,而不仅是对行政机关具体行政行为的审查。法国的地方行政庭就可审理职业立法的诉讼,可以撒销地方政府所制定的行政条例。法国的最高法院对撤销总统和部长会议命令的诉讼以及撤销部长制定的行政条例的诉讼,享有初审管辖权。美国从三权分立的根本原则出发,行政机关的一切行为都在司法审查范围之内,而且把立法是否违宪的审查都列入司法审查范围。可以说,在美国,行政行为受司法审查是原则,排除审查则是例外,而且即使是排除审查的行为,相对人亦可以滥用自由裁量权或侵犯宪法为由,提请司法审查。由此可见,扩大行政诉讼的受案范围,将抽象行政行为纳入司法审查范围之内,不仅是国外较为普遍的立法现状,也是我国完善行政诉讼法的发展趋势,更是市场经济的内在要求。三、抽象行政行为可诉的依据和理由为了从根本上强化法律至上的观念、法律平等的观念、依法行政的观念、司法独立的观念、执政党要守法的观念,必须把抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围。第一、抽象行政行为与具体行政行为是行政法学上的概念,其区别在于时间的先后和对象的多少,没有本质的不同,都属于行政行为,除立法行为以外的行政行为都应当接受司法审查。只有这样才能强化法律对行政手段的约束,才能使市场经济运行规范化,发展速度更快。第二、行政机关的抽象行政行为违法或者不当会造成不特定的行政相对人合法权益的损害,其严重性有时甚至超过具体行政行为对特定的行政相对人合法权益的损害。同时,行政机关往往集制定、解释、适用具有普遍拘束力的规范性文件于一身,如果不对抽象行政行为予以司法监督,就不能有效达到制约行政机关行使职权、保障行政相对人合法权益的目的。只有强化法律对抽象行政行为的监督,国家行政机关在广大人民群众心目中的地位作用才能提高,才能发挥着对广大社会成员的示范、导向和教育作用,从而有助于行政机关更充分、正确、合理地行使行政管理权。第三、从司法实践看,人民法院无权审查抽象行政行为,给行政案件的审理带来极大的不便。因为,具体行政行为大都要援引行政机关的规范性文件,如果不审查规范性文件的合法性,就难于判断具体行政行为的合法性。徜若这些规范文件源于法律,也不应当畏于法院的审查。因此,法院在审理行政诉讼或非诉讼行政执行时,必须首先审查行政机关的行政行为所依据的相关规范性文件是否合法。另外,最高法院(1994)34号给山西省高院的复函认为,当事人对行政机关强行作出的关于全民所有制工业企业分立的决定不服,依法向人民法院提起行政诉讼的,人民法院应作为“侵犯法律规定的经营自主权的行政案件受理”。由此可见,行政行为所依据的相关规范性文件只有通过人民法院审查认定是合法有效时,才能保证其行政行为的合法有效,才能从源头上消除长期以来在人们头脑中产生的“官官相护”的印象。第四、制定的《行政复议法》第7条规定,公民、法人或其他组织认为具体行政行为所依据的乡镇以上人民政府及国务院部门的规定不合法,对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请。最高人民法院在1995年8月22日给吉林省高院的答复认为:“公民、法人和其他组织认为人民法院强制执行生效的具体行政行为违法,侵犯其合法权益,向人民法院提出申诉,人民法院可以作为申诉进行审查”。对抽象行政行为进行审查,已经纳入到行政复议程序中和法院非诉行政执行审查中,因此,行政诉讼中也应有与此相衔接的规定。目前,虽然《行政诉讼法》尚未修改补充该内容,但不少地方法院案例也已经看出,凡是行政诉讼的判决或非诉执行都已经审查了具体行政行为所依据的相关规定的合法性。第五、从目前我国入世的情况来看,抽象行政行为纳入司法审查的问题,应该说得到认可。wto规则中行政行为的司法审查制度就突破了我国行政诉讼法的规定。如gats协议(《服务贸易总协定》)第6条规定,在不违背一国宪政制度的前提下,每一成员国应当保持或者尽快建立切实可行的仲裁或者行政法庭或者程序,在受影响的服务提供者的请求下,对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查。如认为根据受影响的服务提供者的请求对影响服务贸易的行政决定进行迅速审查的请求正当有理,应当提供适当的补偿。这些规定表明,在《服务贸易总协定》中,行政机关作出的具有普遍约束力的决定和命令,依据申请者的要求,可以提起司法审查。如果申请人的请求合理,成员国还将提供相应的救济。wto规则中其他许多协议,也都规定了对行政行为的司法审查制度,当事人可以对行政终局性决定行为提请司法审查,由法院对其合法性作出最终裁决。第六、在我国,大约有80%左右的法律法规,需要通过行政机关去具体贯彻实施。每个公民几乎天天要同行政机关打交道,其利益同行政措施息息相关。如果把与具体行政行为密切相关的抽象行政行为不纳入行政诉讼中,行政相对人的合法权益就难以得到切实有效的保障。如一些地方政府作出的乱集资、乱摊派的规定。当事人对此意见纷纷,起诉却又没有法律依据。又如,对道路交通事故责任认定、医疗事故责任认定等技术鉴定结论不服的,只能向上一级机构申请重新鉴定。如果上级鉴定缺乏公正性,没有相应的制约程序,当事人权益仍得不到有效的保障。还如,一个大学在全国录取学员就出现多种分数线,这种规定就违反了宪法规定的平等权,公民不能平等地享受教育机会。上述这些问题因无法律根据而被拒之法院门外,结果引发了一些相对人不断的上访,群体事件不断发生,堵政府大门、堵塞交通等现象屡屡发生,最后政府不得不以求稳定为由作出让步。这种让步有的确实认为政府的行为不合法而让步,有的合法的行政行为也作出了让步,于是老百姓就产生了一种认为“打官司不理,上访闹事能赢。”从而使政府威信大跌,法律尊严危机。由此看出人民群众法律意识的提高和社会的进步,已经为抽象行政行为可诉引出了路子,要求法院必须扩大行政诉讼受理范围。

如何认定抄袭剽窃行为的探讨论文

抄袭、剽窃行为侵犯创作者的著作权益,损害传播者的邻接权益,欺骗和误导目标受众。如果说包括的智力成果占为己有”。尽管也有细心的学者对这两个词汇的细微区别进行过深入研究,但通常被视为同一概念,按照国家的情况下,也可能构成剽窃。但如果原作品或原作品相应部分的署名权仍然归属于实际创作者――例如,某些职务作品由实际创作者享有署名权、其他著作权归法人或其他组织享有――则不属于剽窃。

所谓“由他人享有署名权”,既包括由他人完全享有署名权的情形,也包括由他人部分享有署名权的情形。例如在汇编作品、合作作品中,他人享有相关作品某一部分的署名权,或者是共同署名权人之一;相关行为人在对相应作品中他人创作或者与他人共同创作的部分进行使用时,如果不恰当说明作品作者、原作品名称,也会构成剽窃。

2.使用他人作品或他人作品片段但未予恰当表明。这是剽窃行为性质恶劣、危害性强的根本所在,也是剽窃行为区别于合理使用、演绎使用的显著特征:合理使用制度是以指明作者姓名、作品名称为前提的;而任何在自己作品中参考、使用他人作品相应内容却没有予以恰当说明的行为,均属于剽窃而不能构成合理使用;就改编、翻译、注释、整理等演绎行为而言,不论被演绎作品是否超过了著作权保护期,都应当指明被演绎作品的作者姓名和作品名称,否则,就不是演绎行为而可能构成剽窃行为。何谓“恰当”?按照剽窃行为“将他人作品或者作品的片段窃为己有”的定义,笔者认为,是指相应意思表示应当足以表明具体哪些内容非相关行为人自己所独创。至于是否必须准确无误地表明相关内容具体出自何人的何作品,从剽窃行为本身的含义来看,并没有此项要求。换言之,只要没有“窃为己有”就不构成剽窃。以论文写作为例,假如作者甲在自己的a作品中转引了作者乙在其b作品中援引的作者丙在其c作品中的相应内容,由于作者乙没有恰当表明最初援引的情况,而使得作者甲误将作者丙在其c作品中的独创性内容当成了作者乙在其b作品中的内容而予以援引,尽管作者甲没有正确地指明他人作品的作者姓名和作品名称,但是,由于其没有将相应内容“窃为己有”,其相应行为就不构成剽窃。如果作者甲据此不加考证地将他人观点一概胡编乱造,笔者认为,这涉及的只是治学严谨性问题,既然没有“窃为己有”,就不构成著作权法意义上的“剽窃”。当然,本文关于剽窃行为的这种讨论,并不排除从学术规范、方便受众进一步查阅的角度要求相关行为人表明作者姓名和作品名称,也并不排除相应行为可能构成的对他人署名权、复制权等相应著作权的侵犯。

3.将含有他人作品内容的新作品以自己作品的名义向第三人展示。严格来说,剽窃而得的新作品一经完成,剽窃行为也随之完成。然而,剽窃行为的侵权效果此时尚未发生。即便原著作权人第一时间发现了剽窃作品的存在,但要立即追究相关行为人的所谓法律责任,于真正著作权人则由于举证困难而无法实际追究,于相关行为人则显得过于严格而缺乏理性基础。但是,有关把新作“发表”或“公开使用”作为判定剽窃标准的观点――就像很多学者乃至国家尚未发表、未经公开使用的“向第三人展示”剽窃之作的行为都不会启动法律责任的追惩机制――在委托作品情形下,受托方依据委托协议也有可能追究有剽窃行为的受托人的相应法律责任。

业内关于剽窃及其他著作权侵权行为的认定,已经形成了一套比较成熟的规则,那就是:接触+实质性相似。根据这一规则,要认定某人的行为构成剽窃,有两个问题需要证明:第一,其接触过被剽窃的作品(以下简称被侵权作品),换言之,不存在独立创作情况下“如有雷同,纯属巧合”的可能性;第二,其所创作的作品(以下简称被控侵权作品)与被侵权作品实质性相似。

就接触而言,目的是要排除涉嫌剽窃人独立创作、与被剽窃人“不谋而合”的可能性。众所周知,著作权是独创性权利,更强调“独立完成”创作;只要是独立创作的作品,即使与他人作品相似乃至相同,也不构成剽窃。这一点与专利权、商标权明显不同,后者是在先性权利,更强调在先申请、在先使用。以商标权为例,《商标法》第29条规定:“两个或者两个以上的商标注册申请人,在同一种商品或者类似商品上,以相同或者近似的商标申请注册的,初步审定并公告申请在先的商标;同一天申请的,初步审定并公告使用在先的商标,驳回其他人的申请,不予公告。”在作品创新的实践中,确实存在“不谋而合”、“异曲同工”、“英雄所见略同”的可能性。例如对于同一处风景,使用同样的摄影器材,在同一时间段、从同一角度进行拍摄,完全有可能拍出常人难以辨别的高度“雷同”的照片。在这种情况下,不能因为有类似作品存在,就简单认定相关行为系剽窃行为。

就实质性相似而言,在著作权保护界限问题上有一个著名的原则即“思想/表达二分法”,意即著作权法只保护作者思想的表达形式,而不保护作者的思想本身。在对剽窃与否进行研判时,不能仅看相应观点、主题思想是否相同,还要看在具体内容上是否构成实质性相似。有人据此可能会认为,将他人作品的语言表述方式、逻辑表达次序、相关故事的主人公姓名、相关事件的发生时间或地点以及相关场所的具体名称等加以改变后作为自己创作的作品使用,就不会构成对原作品的剽窃。这种僵化理解“思想/表达二分法”原则的观点是错误的。事实上,思想表达形式既包括“外在形式”,也包括“内在形式”;换言之,一部作品已经表达出来的内容是受到著作权保护的,在此基础上,诸如根据他人小说创作连环画的行为,也可能构成对著作权的侵犯。[2]正是在此意义上,《国家版权局关于抄袭行为的认定》明确指出,剽窃行为既包括“原封不动或者基本原封不动地复制他人作品的行为”(低级剽窃行为),也包括“经改头换面后将他人受著作权保护的独创成分窃为己有的行为”(高级剽窃行为)。

从举证责任的角度来说,作为力主构成剽窃的一方,在“接触”问题上,原告既可以。

实质性相似的认定有一个逻辑前提,那就是需要明确哪些内容受著作权法保护,具有“可剽窃性”,需要作出相同或相似与否的认定。这方面可以参照1992年美国第二巡回上诉法院在著名的阿尔泰案例中所确立的“三步法”:第一步,“抽象法”。先把原告、被告作品中不受保护的思想本身删除出去。第二步,“过滤法”。即把原告、被告作品中,虽然相同但又都是属于公有领域中的内容删除出去。第三步,“对比法”。在前两步的基础上,再将被告与原告的作品剩下的部分进行对比,判断是否实质性相似。[4]此外,即便同样的实质性相似,在不同情况下也可能有不同的剽窃认定标准。这是因为,不同作品的独创性标准不同,同样是两部作品在某些方面相同或相似,或者同样程度地相同或相似,在此种情况下可能构成剽窃,在彼种情况下可能又不构成剽窃。具体作品的题材、体裁、类型不同,剽窃认定标准也不相同。例如通用专业教材与科幻小说、美术作品与模型作品在剽窃与否的性质判断上显然是有差别的;五言绝句的20字小诗与上百万字的长篇小说在剽窃与否的性质判断上也是有明显差别的。总之,要综合考虑多种因素,而不能简单、轻易地结论。

票据行为的无因性的分析的论文

世界各国票据法分为两大类,分别是大陆票据法和英美法系票据法,他们都一致认为票据法的立法原则是票据行为的无因性作为。故受法律保护,执行票据无因性行为既享受权益又要履行义务,票据无因性使贸易往来简单化、高速化,使得贸易往来的质量得到提高和信用程度提升,所以票据法的立法之本是票据行为的无因性原则。但是目前我国的票据法并没有按照大陆票据法确定票据无因性,导致我国票据流通不畅通。本文根据我国实际情况对票据行为的无因性进行分析,并提出相应的应对措施。

票据关系无因性是指票据基础原因不影响票据行为,票据基础包含票据原因关系、票据资金关系和票据预约。所以有效出票行为与基础原因关系互不干涉,只要所出票据形式上符合票据法规定即可。票据无因性分为外在无因性和内在无因性,票据外在无因性是指票据行为在形式上符合票据法的要求,具有法律效力独立性。票据行为的内在无因性是指引起票据实质关系融入在是票据行为之中,不能独立存在。

票据无因性原则作为维护票据制度正常运行之根本,故受法律保护,执行票据无因性行为既享受权益又要履行义务,票据无因性优点是贸易往来简单化、高速化,使得贸易往来的质量得到提高和信用程度提升。

国家、企业和个人为了维持生存一直追求的目标就是利益,从远古时代物物交换的经济社会发展到票据作为利益载体的经济社会,同时票据从最初作为交换工具,逐步进化为支付、融资等票据功能的进化,实现了票据多种用途与创新,促进了贸易加快发展,尤其在异地经济往来中体现了特殊的价值。从其性质上来说,法律允许的物权转让为正规转移,只需要交易双方达成一致,而不需要得到第三方同意,也不需要遵循合同法转让。票据无因性使贸易往来简单化、高速化,使得贸易往来的质量得到提高和信用程度提升。

(1)票据流通与安全的保障之一:票据背书。

票据背书就是在具有已经填写收票据单位信息的转让票据上加盖印鉴进行转让。票据背书特征首先具备票据行为的特征即要式性、无因性、文义性、独立性。其中,要式性指按照法定要求记载票据事项上并签章;无因性指票据行为与基础关系互不干涉,法律效益也互相独立;文义性指在要求票据上签章的人必须承担票据上的记载事项责任;独立性指票据行为相关独立,其中一个行为无效,不影响其他行为。

票据背书保障了票据流通、交易安全和持票人票据权利。权利转让最有效手段就是票据背书。通过背书程序,票据上的一切权利均由转让票据的人转移给收到票据的人,这个转移是持票人一切权利的转移。票据背书具有的法定效应是指当持票人所得票据不能正常使用时,可以向背书人行使追索权,背书人因背书而必须实现承诺和担保付款的责任,背书人不得以特殊情况拒绝担负责任,并且这种担保责任不仅限于直接收到票据的人,对其所有收到票据的人均有效。

(2)票据流通与安全的保障之二:票据抗辩人的抗辩。

票据抗辩分为物的抗辩和人的抗辩,其中物的抗辩是指发生抗辩的事由是由于票据自身引起,所以不论谁是持票人和债务人,该抗辩均成立;人的抗辩是指债务人可以通过抗辩以对抗持票人。所以票据抵抗一定程度上保护了债务人的权益,但抗辩必须依法行事,不可抵账恶意抗辩。

执行票据抗辩作用是在票据无因性行为执行过程中保障票据的流通和票据的安全。票据无因性开始界限为票据行为开始,持票人的权利宣告生效,保证了票据在交易过程中顺利流转,持有人不必担心因前持有者原因而给票据本身带来的问题,也不必顾虑因此行为会遭到拒付,最大化的保护了持票人的利益。

我国票据法的票据行为无因性的规定主要体现在票据行为的要式性和文义性。但是目前我国的票据法并没有按照大陆票据法确定票据无因性,也没有说明不适用票据无因性。主要在于我国票据法规定的条款与票据无因性相冲突,从而导致票据无因性行为不能正常实施,使票据流通过程中严重受阻。同时,中国人民银行的票据行政规章与票据无因性的初衷不尽相同。根据实际情况分析,我国票据业务使用票据的有因性,严重影响我国票据事业发展。

1、影响了票据的正常流通。我国票据法成立时把票据原因关系应用在票据行为各个领域,违反了票据立法的根本原则,票据的流通性被大大降低,主要由于将票据行为与原因关系放到了一起。

2、与世界各国公认的票据法原则背道而驰大陆票据法和英美法系票据法普遍认为,票据关系不应受到原因关系中交易关系和债权债务关系的影响。而我国民法上的债权债务前提是原因关系,而票据关系与原因关系的分离不受原因关系的影响是票据法则明文说明,而我国一直在强调发票人与受款人之间授受票据的原因对基础关系的制约体现在票据法和票据规章制度的相关规定过程中。

3、因票据不具有无因性使我国整个票据法体系的科学性大打折扣。我国票据法的票据行为无因性的规定主要体现在票据行为的要式性和文义性。但是目前我国的票据法并没有按照大陆票据法确定票据无因性,也没有说明不适用票据无因性。票据理论实现的根本是票据的无因性,票据理论完整体系包含票据无因性和其他票据理论一起构成,票据法体系的科学性大打折扣当跟世界各国相比我国相比。

4、削弱了票据的无因性,不利于倡导社会信用。融资性票据的合法地位在票据法行为实际运行过程中被否定,支付结算功能在票据行为中被过度要求,规定票据要有真实的贸易背景,征信活动完全依靠银行,而商业信用被遗漏,票据的无因性被削弱,影响市场经济发展。

1、完善我国的票据制度,坚持票据无因性原则。

我国《票据法》第10条提出在票据的签发、取得和转让过程中相互之间信任,实现转让和债务关系。我国拥有不完善市场机制,不发达的信用机制,所以票据行为规制实际运用比较困难。从而就忽视了票据的无因性,而对我国票据行为作出了过多限制,严重限制了我国经济市场的发展。

票据固有本质特征中最重要的就是票据的无因性,是票据法的根基,不是相对是绝对的。根据我国当前的贸易市场发展程度和交易习惯,启动法律保护程序,票据的无因性在票据进行抗辩时受限,从而实现合法的辩证。同时,我国《票据法》应当对特殊情况下票据无因性原则进行明文规定,以免混淆票据无因性行为正常执行。

3、扩大票据无因性制度适用空间,支持使用空白背书。

票据背书分为记名背书和空白背书,目前多数国家和地区人们乐于使用空白背书,但是要求票据法承认空白背书及其效力情况,其优点:(1)使票据转让过程简单化,不会票据上缺乏被背书人相关信息而阻止票据正常流通,票据流通的难度被大大降低了;(2)空白背书票据的持票可以直接交付而转让票据,不需要背书人负责任,赢得人们一致认可,从整个经济发展上加大了票据的流通;(3)如果出现发票人恶意拒绝付款,仅需要追究票据上签名的票据行为人即可,不需要大范围行使追索权。

五、总结。

自从我国加入世界wto后,为了与世界经济市场保持同步,保障票据的在经济市场正常流通,我国必须在立法中明确规定票据行为的无因性。

参考文献:

[1]汪世虎:《票据法律制度比较研究》,法律出版社,.

[2]段卫华、胡海涛:《票据无因性原则之理论探讨及其立法探讨》,河北法学,.

[3]杨继.我国票据法对票据行为无因性规定之得失.比较法研究,2005(6).

试论司法交易行为的市场化论文

10月24日,中国金融期货交易所依据《交易所交易规则》、《交易所会员管理办法》、《交易所风险控制管理办法》和《交易所违规违约处理办法》等规定,制定颁布了《中国金融期货交易所期货异常交易监控指引(试行)》。该《指引》将对金融期货市场交易秩序的正常维护,进一步规范金融期货交易行为,妥善保护金融期货市场上各方投资、交易当事人的合法权益,起到有力的推动作用。该《指引》共12条规定,主要涉及以下几个方面的问题,现作出提炼和解读,使大家共同认识化解异常交易行为的意义。

一、金融期货市场上有哪些重要问题需要规范。

根据中国证监会和中国金融期货交易所长期的调研和论证,认为我国金融期货市场上需要重视的主要问题是风险控制。既然期货市场的主要功能是投机和规避风险,任何一个交易品种都不具有长期投资价值;且因具有两个相反交易方向,多、空双方的博弈要比现货市场来得突然和惨烈;加之股指期货交易与证券市场的股票交易关联性较强,更多的问题和矛盾都将反映在交易品种的高度投机上。

因此,控制金融期货市场交易风险,突出集中在如何化解市场操控的风险上。可以说,市场上无论是投机者,还是规避风险者(即持仓方向与证券市场走向相反者),都是为了博取差价,获得赢利。既不违反市场交易规则又能采取集中持仓、频繁交易等方式不现实,将难以实现利益最大化。有些市场主体不惜铤而走险,与市场监管者玩起了猫捉老鼠的游戏。当市场达到一定的活跃度后,各种操纵风险随之而来,这也是金融期货交易监管者制定本《指引》的市场基础,或者顺应市场发展要求的重要举措。

所以,本《指引》第1条至第4条都是规范性规定,是对交易所、会员、市场交易者权利义务的界定。

二、具体的异常交易行为有哪些,如何发现并界定?

《指引》在第5条共界定了10种异常交易行为,这些行为都是在期货交易发展到全面电子化交易时代所普遍反映出的问题,在这些问题中,并非出现类似苗头就必然会界定为异常交易,例如开市、闭市5分钟内的交易有时是清淡交易,可能1手、两手都会导致价格波动,关键要连续跟踪,是否对交易价格、交易量产生持续性改变,甚至只由几个交易者操纵。

1、关于以自己为交易对象的买卖。一是这种情况多发生在主力吸货阶段,每日造成虚假繁荣,增加成交量,提高自己持仓比例,为控制或者打压交易价格做准备;二是进入拉升或者连续卖空阶段,不断买或者卖的推高或者压低价格,为自己赢取差价空间。对于该种交易手段需要会员或者交易所连续监控,方能发现谁在大量买或者卖,暗地里操纵市场价格。

2、与同一机构或者个人的频繁交易。对于正常的偶然性买到或者卖给同一人的,不属于交易异常,如果每日或者连续三日以上,或者虽有间断,但实际与同一机构或者同一人频繁交易的,应当认定为异常交易。对于这种行为的监管,常常需要核对同时相反方向的持仓、清仓,且数次同时出现,方可成为监控重点。

3、大量交易影响市场价格的行为。有的机构或者个人财大气粗,常常以大笔申报、连续申报、密集申报或者以明显偏离当前价格的价格申报成交,以达到迅速建仓或者影响市场交易价格的目的。此时,需要对该会员或者客户席位进行集中关注,看其建仓或者卖空目的是什么,以便作出准确定性。

4、多次申报并撤单的.行为。在第5条第4―6项中实际集中反映的就是这种情况的不同表现,例如大量、多次申报并撤单,日内撤单次数过多,日内频繁进行回转交易或者开仓交易量较大。在日内3―5次撤单应当视为正常范围,如果超过5次以上的,则有理由怀疑其属异常交易;如果交易量过大,例如持仓限制不超过100手,而其日交易超过300手,甚至500手,或者更多,有理由怀疑其异常交易。

5、有关联关系的编码持仓超过限额。如果两个或者两个以上的客户交易编码下的持仓虽然超过限额规定,但其主要为规避风险的目的,交易并不频繁,对市场交易价格几乎没有影响的,可不视为异常交易。对于两个或者两个以上客户编码下持仓超过限额,并交易频繁,对市场交易价格可能产生影响的,应当视为异常交易,且应当引起高度关注。

6、大量或者多次高买低卖的行为。这种情况主要是发生在做空的投机者身上,为了压低价格,采取高买低卖,以取得更大差价空间;也可能存在个别的扰乱市场的行为,给市场监管和正常交易制造麻烦。这种情形一般应与其他异常交易行为联系起来看待。

7、设定计算机交易程序,影响交易安全。这种情况往往是电脑专家为机构迅速建仓、快速出仓开发的交易系统,由于与交易所交易规则有矛盾,可能与交易所启用的交易系统技术上有差异,极易产生控制市场的效果,影响到整个市场的交易安全。

8、交易所认定的其他情形。这属于本《指引》规定的兜底条款。随着科学技术的日新月异,监管加强了,投机者还会发明更先进的交易手段与监管手段抗衡,这也要求监管机构不断发现问题、研究问题,随时堵塞交易中发现的漏洞,以及制度设计上的缺陷,既保证有一个良好的交易环境,又确保各类市场交易者在金融期货市场上获取博弈的收获。

三、会员与交易所对异常交易的监管措施。

本《指引》第2条规定交易所对期货交易进行监控,有权采取相应监管和处罚措施;第3条规定会员应当履行对客户的管理职责;第4条规定客户应当接受管理并应当自律。第6条、第7条规定了会员的具体管理行为;第8条、第9条规定了交易所的监管和处罚措施。

1、会员对客户异常交易的管理措施。

首先,根据《指引》第7条规定,会员应当与客户在委托协议中明确约定,如果客户出现《交易所交易规则》规定的,以及本《指引》第5条规定的异常交易行为,并经劝阻、制止无效的,会员可以提高交易保证金、限制开仓、拒绝客户委托,直至终止经纪关系。这一条的规定,既包括了会员与客户约定的具体防范异常交易的内容,也包括了会员可以采取的措施,即会员的权利。根据《期货交易司法解释》的规定,会员采取措施如平仓等造成客户损失的,应当由客户自行承担,不能归责于会员的限制交易、平仓等行为。

其次,根据本《指引》第6条规定,会员有密切关注客户交易的义务和责任,要注意从预防角度防范异常交易行为,引导客户理性、合规参与期货交易。该注意、提醒义务应当在合同特别注意事项中加以约定,合同格式条款由中国期货业协会制定,亦应随着期货交易发展特点予以补充完善。

再次,根据《指引》第2条规定,会员不得纵容、诱导、怂恿、支持客户进行异常交易。会员其实也是期货交易的组织、管理者,不得参与期货交易(自营会员除外),更不能煽动、诱导客户进行涉嫌操纵市场的异常交易。

2、交易所对客户的监管和处罚措施。

第一,监管和处罚程序应当合法。交易所的监管或者处罚措施作出以后,应当向客户发出书面决定,并通过会员送达;会员在送达过程中应当有送达证明;会员应当配合交易所采取好监管措施,制止违法、违规行为。只有做到监管、处罚程序完整,才能争取实体公正,让客户心服口服。

第二,具体的监管和处罚手段与措施。《指引》第8条规定,交易所可以采取以下监管措施;电话提醒(例如超仓时),要求提交书面承诺(减仓、守规),列入监管关注名单(违规行为的连续监管),约见谈话(规劝);对于屡教不改、严重扰乱市场秩序的,则根据《交易所交易规则》、《交易所违规违约处理办法》等规定作出相应监管措施或者处罚;涉嫌违反法律、法规、规章的,提请中国证监会立案调查,通常这是指的极为严重的违法行为,需要中国证监会作出行政处罚的行为。

四、交易所对会员的监管处罚措施。

根据《指引》第10条规定,会员有下列四种行为之一的,金融期货交易所有权进行监管或者作出处罚措施,同时可能影响到会员的分类评价分值,影响到会员的市场地位。

1、未及时、准确送达交易所文件的。对于交易所的监管信息、书面决定,每个涉及的客户其实应当有所心理准备,会员与客户、客户与交易所、会员与交易所的及时沟通是十分必要的,各会员应当积极配合交易所的监管、处罚措施的执行,不能形成对抗,或者采取消极态度。

2、对异常交易行为未采取有效措施的。根据《交易所交易规则》、会员与客户的委托协议,会员有责任管理客户的交易行为,并应根据《交易所交易规则》要求及时采取有效措施控制客户异常交易行为,规范交易程序,维护广大客户的公共利益和共同的交易秩序。

3、对涉嫌违法违规行为采取消极对抗行为的。有的会员可能对客户的违法违规行为不以为然,采取放任态度,有的可能与客户存在某种默契,故意隐瞒、拖延、漏报等,消极对抗交易所的监管,都是与市场规则不相吻合的行为,也是交易所明令禁止的行为,会员应当自觉避免上述行为,履行好自己的管理职责和合同义务。

4、若干支持异常交易的行为。本《指引》第3条和第10条第4项都规定,纵容、诱导、怂恿、支持客户进行异常交易属交易所监管和处罚的行为。会员应当自觉协助、支持交易所维护良好的交易秩序,杜绝各类违法违规行为。如果客户异常交易行为不能及时得到制止,不但该客户应当受到处罚,也会影响到该会员的市场地位,得不偿失。

综上,在金融期货市场已达5万户交易客户的情况下,市场交易日趋活跃,对于证券市场规避风险的作用也越来越大,金融期货市场成为证券市场交易者避风港的地位逐步确立。相信,随着本《指引》于月15日开始实施,我国的金融期货市场规则更加完善,市场交易更加透明,必将为资本市场的建设、发展做出更加积极的贡献。

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