建设工程的成功与否不仅仅取决于工程本身的质量和进度,还需要考虑和满足相关利益方的需求和期望,实现持续的合作和共赢。以下是小编为大家整理的建设工程项目风险评估和风险应对的实践案例和方法论,希望能够给大家提供参考和指导。
驳回起诉上诉状
被上诉人(原审被告):山东和平投资有限公司,济南市历城区山大南路23号海辰大厦一层、二层,法定代表人王位,职务经理。
上诉人不服济南市历城区人民法院(20xx)鲁0112民初123号民事裁定书,特提起上诉。
2、裁定指令济南市历城区人民法院进行实体审理;
3、诉讼费用由被上诉人承担。
一审人民法院认定本案与济历城检公刑诉[20xx]377号刑事案件,属于同一事实属于认定事实错误。因为无论从主体上看,看还是从涉及的法律关系来看,本案均与济历城检公刑诉[20xx]377号起诉书指向的刑事案件均不同。本案的被上诉人为山东和平投资有限公司和蜡笔,而济历城检公刑诉[20xx]123号起诉书中的被告人为本案的案外人无畏,和本案的当事人没有重合。上诉人起诉被上诉人依据的被上诉人蜡笔的担保行为。蜡笔的担保行为发生在无畏被公安机关采取强制措施以后,(20xx年2月15日无畏被拘留,而蜡笔的担保行为发生在20xx年3月11日)蜡笔的担保行为(或者说是债务承担行为)发生在无畏的犯罪实施完成以后,担保时无畏已经被刑事拘留。因此蜡笔的担保行为和无畏对犯罪行为之间,无论主观上还是客观是均没有任何联系,蜡笔的担保行为不会在济历城检公刑诉[20xx]377号非法吸收公众存款案件中得到评价和审判,被上诉人蜡笔和上诉人之间是典型的担保纠纷,属于民事法律关系的范畴,属于人民法院民事案件的受理范围。一审法院认定二者属于同一事实,显然属于事实认定错误。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条之规定“有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的,人民法院应当不予受理,并将有关材料移送公安机关或者检察机关。人民法院在审理民事案件或者执行过程中,发现有非法集资犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉或者中止执行,并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。”。一审法院依据该法律条款裁定驳回上诉人的起诉,属于法律理解和适用错误。通过该条款可以明显看出驳回起诉的前提是民事起诉和刑事案件属于同一事实。
而本案与济历城检公刑诉[20xx]377号非法吸收公众存款不是同一事实。不是同一事实的不能驳回,这一点在最高人民法院后来发布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干题的规定》也有体现,该解释第八条规定:“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪,出借人起诉请求担保人承担民事责任的,人民法院应予受理。”,上诉人认为这两个司法解释对刑民交叉问题的规定并不矛盾,目的无非有两个,第一、不能用刑事和民事来重复评价刑事案件中被告人的犯罪行为。但是并不阻碍对不属于刑事案件评价范围的担保人的起诉,担保行为人民法院应该通过民事审判来解决。第二、在司法实践中,犯罪所得通过刑事案件的途径,以返还的方式能最大限度使受害人的损失,从涉案财产得到中平等清偿。不必通过民事手段判决或执行,避免利益冲突,和因分配不均导致的不公平。而在本案中我们起诉被上诉人,目的是为了从担保人处,通过担保人的财产实现自己的权利,不会对涉案财物产生二次请求,指向的是担保人的财产。因此本案不会影响受害人通过刑事途径平等分配涉案财物。
就算这两个法条的有关条款规定有所冲突,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干题的规定》颁布在后,跟据该解释第十三条的规定:“最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的,不再适用。”,人民法院也应该进行实体审理。
法律设定裁定驳回起诉的一个很重要的立法目的,就是双方当事人之间的关系不是民事法律关系,人民法院不能或者不宜通过民事审判手段来处理,当事人可以通过行政手段或者刑事手段来解决,或者通过上述手段来解决更合适。就本案来看如果人民法院适用裁定驳回起诉,那么上诉人和被上诉人之间的担保纠纷将没有任何其他的救济途径,势必会剥夺上诉人的程序权利和实体权利。不符合法律设定裁定驳回起诉的初衷。
综上,上诉人认为一审法院认定事实错误,适用和理解法律不对。上诉人望二审法院查清事实,依据《最高人民法院关于适用,中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百三十二条之规定“查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的,应当在撤销原裁定的同时,指令第一审人民法院审理”。依法支持上诉人的上诉请求。
此致
济南市中级人民法院
上诉人:
年月日
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建设工程施工合同纠纷起诉状
1、判令被告支付抚养费__________元。
2、诉讼费由被告承担。
事实与理由:_________________。
__________年__________月__________日,原告的父母离婚,法院判决被告每年支付给原告抚养费1000元,但是判决至今,被告从未支付过抚养费,为了维护原告的合法权益,现向贵院提起诉讼,要求被告支付原告抚养费__________元,望贵院判如所请。
此致
__________人民法院。
起诉人:_________________。
__________年__________月__________日。
建设工程施工起诉状
诉讼请求:_________________
3、本案诉讼费由被告承担。
事实与理由:_________________
原告中标了被告建设的__________综合楼、殡仪馆的工程施工,双方并签订了建设工程施工合同。原告按照被告的要求将综合楼及主楼工程施工完毕。___________年___________月被告委托___________市__________有限公司对已完工的工程进行结算审核。___________年___________月___________日原、被告双方根据审核的结果进行了具体的结算。经结算,被告尚欠原告工程款___________元整(含原告应支付的钢材款___________元),被告于结算当日出具了欠条给原告的内部承包__________。___________年___________月___________日,被告对结算后欠原告的工程款作出了书面的还款计划,并承诺了逾期付款的.违约责任。___________年___________月___________日,原被告双方对因被告原因停工造成原告的损失进行了结算,经结算,被告另需赔偿原告临时设施费、停工材料损失费、误工费共计___________元。原告多次催促被告依约履行支付工程款及损失费的义务,但被告的法定代表人却避而不见。为维护自身合法权益,现具状人民法院,望判如所请。
此致
___________市___________区人民法院
法定代表人:___________________________
_____年_____月_____日
建设工程施工起诉状
原告:法定代表人,职务董事长,住____市____区____街号楼____室,邮编:________电话:__________。
被告:__公司,法定代表人,职务总经理,住____市____区号,邮编:_________-电话:________。
诉讼请求。
3、本案的诉讼费用由被告负担。
事实与理由。
原告与被告于__年____月____日签订了工程施工合同,按照合同约定,原告为被告建设的位于北京市通州区梨园镇某地的某项目b区的1#、2#楼的外墙外保温及饰面装饰工程进行施工,工期为50天,从__年____月____日至__年____月____日。合同还约定工程款的'5%作为保修款,保修期自竣工之日起18个月,项目最后的结算金额为1245184.72元,所以被告留存保修款62259.24,保修期至__年____月____日。然而,过了保修期后,该项目并未发现质量问题,被告却以种种理由拒绝返还保修款。
原告认为,被告拒绝返还保修款的行为已构成违约,严重损害了原告的合法权益,故依《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定,特向贵院提起诉讼,请求依法裁判。
此致
____市____区人民法院。
具状人:__有限公司。
法定代表人:________。
__年____月____日。
建设工程施工合同纠纷起诉状
原告:法定代表人,职务董事长,住xx市xx区xx街号楼xx室,邮编:电话:。
被告:x公司,法定代表人,职务总经理,住xx市xx区号,邮编:电话:。
诉讼请求。
3、本案的诉讼费用由被告负担。
事实与理由。
原告与被告于x年xx月xx日签订了工程施工合同,按照合同约定,原告为被告建设的位于北京市通州区梨园镇某地的某项目b区的1#、2#楼的外墙外保温及饰面装饰工程进行施工,工期为50天,从x年xx月xx日至x年xx月xx日。合同还约定工程款的5%作为保修款,保修期自竣工之日起18个月,项目最后的结算金额为1245184.72元,所以被告留存保修款62259.24,保修期至x年xx月xx日。然而,过了保修期后,该项目并未发现质量问题,被告却以种种理由拒绝返还保修款。
原告认为,被告拒绝返还保修款的行为已构成违约,严重损害了原告的合法权益,故依《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定,特向贵院提起诉讼,请求依法裁判。
此致
xx市xx区人民法院。
具状人:x有限公司。
法定代表人:。
x年xx月xx日。
1、承包人没有资质,导致合同无效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条,“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”在建设工程合同中,经常会出现一些非法转包,违法分包的情况,违反了法律的禁止性规定导致合同无效,以至于当事人的合法利益受到损害。或者签订合同的承包人是挂靠经营,自己根本不具备承包工程的资格。因此,在签订合同时,发包人或者业主要严格的对承包人的资格进行审查,以免发生纠纷。
2、拖欠工程款。
工程款拖欠也是建设工程合同发生纠纷的主要原因之一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》,第26条,“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”司法解释为了维护实际施工人的利益,规定了发包人对于欠付工程款的责任。因此在合同的订立时,当事人最好约定违约金,这样可以约束发包人或者分包人的行为。
如有侵权,请联系删除。
建设工程施工上诉状
上诉请求。
1.撤销永城市人民法院(20xx)永刑初_______字第号刑事判决书。
2.改判被告人不构成犯罪,不承担刑事责任。
一、上诉人在本案中的地位决定上诉人无从知晓河南文化投资有限公司(以下称文化公司)无履行合同的能力。
文化公司为本案第一被告人丁__________发起成立,在设立公司之时,丁__________向工商登记部门投送的各种资料及公司的设立过程,上诉人均不知晓。上诉人开始只是丁__________的一个司机,后被丁__________派到郑州分公司任副经理,从事的都是按照丁的指令做一些具体事务,包括文化公司对外招标的各种事宜,上诉人均不知晓,故上诉人没有机会知道文化公司的资金运作状况。再者,上诉人原来没有从事过项目投资方面的工作,加上自身文化程度较低,也无能力判断文化公司是否投资该项目的资金状况。但永城市人民法院(20xx)永刑初字号判决书认定上诉人明知被告人丁__________无履行能力,仍介绍被害人施工企业签订工程施工合同,骗取合同履约金,属认定事实错误。
上诉人虽然介绍了两家企家和文化公司签订了合同,但所收的这两家企业的合同履行金,均按照丁的指示,全部交给了丁本人或汇到了丁指定的帐户上。至今为止,上诉人为文化公司工作时垫付的各项费用6万多元(已向法院提交证据)也无着落。客观地说,上诉人本人也是本案的受害者,何来占有受害企业钱财之谈,更谈不上主观上的占有。
综上所述,永城市人民法院(20xx)永刑初字第判决书针对上诉人而言,查明事实不清,适用法律错误,恳请二审法院本着实事求是,认真负责,有错必究的工作态度,给上诉人一个公平的判决。
此致商丘市中级人民法院
上诉人:_________________。
律师:_________________。
______年______月______日。
民事上诉状建设工程监理纠纷
上诉请求:
2、请求改判系争房产归上诉人所有,被上诉人二、三配合办理产权变更手续;。
3、本案诉讼费用由法院依法裁判。
事实和理由:
1、一审判决超出当事人的诉讼请求,应当予以撤销。
一审原告未提出,且被告亦未提出系争房产(本市xxx路xx弄x号xxx室)分割诉求,法院不宜直接按法定继承处理作出判决,否则有违不告不理。
2、本案系争房产应由上诉人钟xx继承。
上诉人在整理被继承人钟云x遗物时,发现被继承人生前曾留下自书遗嘱,该遗嘱涉及处分系争房产。一审法院既然判决不按被上诉人一钟xx所持公证遗嘱执行,那么,依法应当按照被继承人自书遗嘱处置遗产,该自书遗嘱明确提及系争房产由上诉人继承。
综上,上诉人依法提起上诉,请求贵院判如所请。
此致
xx市第二中级人民法院。
上诉人:钟xx。
xx年六月六日。
附:1.证据《遗嘱》一份;。
2.本上诉状副本三份。
驳回起诉裁定上诉状
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上诉人:张(居民身份证:.......)男,19..年..月..日出生,汉族,汉。
被上诉人:铁路局(组织机构代码:-),住所地:xx市xx区太原北街4号。法定代表人:王,系该局局长。
上诉人不服xx市xx区人民法院,[])沈和民四初字第557号民事裁定,现提起上诉。
上诉请求。
1、依法撤销[]沈和民四初字第557号民事裁定书,发回重审;。
2、因本案所发生一切诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由。
一、裁定依据与事实不符,“予以驳回”毫无道理。
事实上,上诉人在x年6月25日,即到xx区法院立案庭提起劳动争议诉讼,要求立案。但立案庭却说:“领导有话,凡涉及铁路的劳动争议案件,只登记不立案”。为此上诉人还与立案庭理论了一番。但作为上诉人对此很无奈,也只能是按照立案庭的要求将1.起诉状;2.身份证复印件;3.《不予受理。
通知书。
》复印件,三份材料留下后离开。事后细想感觉不对,立案庭具体是怎么登记的?上诉人一概不清。于是7月4日又到法院立案庭,询问登记没有?何时能够立案?结果并没有登记,而是在上诉人的追问下才在电脑登的记。为此上诉人还特意强调,不能因此使上诉人丧失诉权效力,错过法定起诉讼期限。立案庭则一再承诺说:“只要登了记,就不会的!”事后的7月11日、12月19日上诉人又分别到立案庭,追问何时能够立案?但每次得到的答复都是:“她们也没有办法,只能等”。(为防止事后无人认帐,有找立案庭时的录音佐证)。
虽然立案庭这样答复,上诉人仍不放心。便以《按规定应当立案不立案,劳动争议何时解?要求监督法院依法立案积极作为解争议》为题,分别于x年8月2日,向市中级法院周维远院长发出了信访函;x年8月14日,向市人大常委会赵长义主任发出了信访函;x年1月17日,又分别以《敦促法院立案解争议又息访息讼》为题,向辽宁省高级人民法院网投了信访函;以《我的劳动争议案应当由谁管辖?》为题,向最高人民法院网投了信访函;以《谁能为我主持公道?应由谁负责解决?》为题,向国家信访局网投了信访函。
上诉人从事专兼职法律顾问工作20余年,对诉权的时效问题十分重视。12年来上诉人一直在依法合规,通过各种途径与方法主张合法权益,而被上诉人对上诉人的侵权与违法违约行为始终处于持续状态。
因此《裁定书》所说的“原告未在上述法定期限内向本院提起诉讼,原告的起诉不符合法定的条件,”与事实不符,“应予驳回”则毫无道理。
二、立案与审判衔接不够,审判庭未审立案条件。
本案符合《民诉法》第119条所规定的四个条件,应当立案受理。上诉人也已于x年6月25日在xx区法院提起劳动争议诉讼,将劳动争议起诉状、身份证复印件、《不予受理通知书》复印件立案所需材料交到立案庭。但立案庭却以“领导有话,凡涉及铁路的劳动争议案件,只登记不立案”为由,长期拖着不予正式立案,导致上诉人正式立案时超过15天法定提起劳动争议诉讼的期限,其责任应由法院立案庭承担。初审法庭通过普通程序审理,被上诉人违法违约行为的基本事实已清,侵害上诉人合法权益违法违约行为处于持续状态;对被上诉人所做出的“不称职”错误考核认定与“末位淘汰”违法违约行为上诉人一直在通过各种途径与方法(与被上诉人沟通、协调、信访、进京上访等)主张权利,从未停止。被上诉人对上诉人的诉讼请求与诉讼主张,没有提供出任何实质性的事实反驳证据;本应依据事实和法律规定做出判决;本应庭审前处理的程序问题;然而却在庭审后不判决,而做“驳回起诉”裁定,这说明法院立案庭与审判庭之间的沟通与衔接存在问题。其做法更与最高人民法院关于适用《关于中华人民共和国民事诉讼法》若干规定的意见第139条的规定不符。请上级法院一并核查。
综上所述,一审法院裁定驳回起诉事由不存在,案件诉讼受理费确定错误!
此致
xx市中级人民法院上诉人:张。
x年7月15日。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定,对原告提起的民事诉讼,人民法院审查后认为起诉不符合法定条件的,应当在7日内裁定不予受理;如果人民法院立案后发现原告的起诉不符合法定条件的,应当裁定驳回起诉。在审判实践中,裁定驳回起诉与判决驳回诉讼请求容易混淆,有人分不清哪些该用裁定,哪些该用判决。驳回诉讼请求是从实体上判决原告败诉,原告虽然有起诉权,但是丧失胜诉权,主要适用于:证据不足,缺乏法律依据,超过诉讼时效期间且无中止、中断、延长理由等。而驳回起诉是在受理案件后,人民法院发现原告的起诉不符合民事案件受理条件,从程序上予以驳回,主要适用于下列情形:
1、主体不适格,既包括原告主体不适格,也包括被告主体不适格。应当以当事人是否是所争议的民事法律关系(即本案诉讼标的)的主体,作为判断当事人适格与否的标准。在某些例外的情况下,非民事法律关系或民事权利的主体,也可以作为适格的当事人。原告必须是有诉讼权利能力且与案件存在着法律上的利害关系的公民、法人或其他组织,被告必须是侵犯原告民事权益或与原告发生民事权益争议的被请求的相对人。否则,只要有一方当事人不适格,人民法院就应依法裁定驳回起诉。
2、被告不明确。原告起诉时必须明确指出被告是谁,即被诉称侵犯原告民事权益或者与原告发生民事争议而由人民法院通知应诉的人。如果没有明确具体的被告,诉讼程序就无从进行,人民法院也无法对案件进行审理。
3、没有具体的诉讼请求、事实和理由。原告起诉时必须明确指出要求人民法院保护其民事权益的内容,对被告实体权利请求的内容,以及提出诉讼请求的事实依据和理由,这些都是起诉中的核心内容。倘若原告起诉时没有具体的诉讼请求、事实和理由,人民法院就只有驳回其起诉。
4、不属于人民法院受理民事诉讼的范围。原告提起的诉讼应当属于人民法院行使审判权的范围,否则人民法院无权对案件进行审理。例如:企业职工下岗、整体拖欠职工工资;涉及城镇企业(已经参加社会保险统筹)缴纳基本养老、医疗、失业、工伤、生育保险的案件;非法集资而引发的纠纷;涉及到大面积土地调整或者群体性利益的重新分配的农业承包。
合同。
纠纷、追索土地征用补偿费等不属于人民法院受理民事诉讼的范围。
5、受案后发现属于刑事犯罪、行政诉讼受案范围的。人民法院在审理民事纠纷案件中,认为不属于民事纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉,并将有关材料移送检察机关或者公安机关;认为不属于民事纠纷案件而属于行政诉讼受案范围的,应当裁定驳回起诉,告知原告另行提起行政诉讼。
6、原告向人民法院起诉时未声明有仲裁协议,受理案件后,被告在答辩期内以双方当事人曾自愿达成书面仲裁协议应向仲裁机构申请仲裁为由提出管辖权异议,人民法院审查属实后应当裁定驳回起诉,告知原告向仲裁机构申请仲裁,但仲裁协议、仲裁条款无效、失效或者内容不明确无法执行的除外。
7、人民法院受理案件后,发现双方当事人所争议的是劳动争议,依据劳动仲裁前置原则,应当裁定驳回起诉,告知原告向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。人民法院受理劳动争议案件后,发现劳动争议仲裁委员会仲裁的事项不属于人民法院受理的案件范围,裁定驳回原告的起诉。
8、判决不准离婚和调解和好的离婚案件,判决、调解维持收养关系的案件,没有新情况、新理由,原告在6个月内又起诉,人民法院受理后才发现的,应当依法裁定驳回起诉。
9、对判决、裁定以及发生法律效力的案件,原告又以同一事实、理由起诉的,人民法院受理后才发现的,依法裁定驳回起诉,但从程序上撤诉、因证据不足判决驳回诉讼请求的除外。赡养费、扶养费、抚养费案件,裁判文书发生法律效力后,因新情况、新理由,一方当事人再行起诉要求增加或者减少费用的,人民法院应当作为新案处理。
10、人民法院认为依法应当裁定驳回起诉的其他情形。
在民事诉讼中,人民法院依法裁定驳回起诉的,当事人不缴纳案件受理费。当事人对驳回起诉的裁定不服,可以在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提出上诉。如果二审法院审理后认为原告的起诉符合条件,则裁定撤销原审裁定,指令一审法院对本案进行审理。被裁定驳回起诉后,原告再次起诉的,只要符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的条件,人民法院就应当依法受理。
建设工程二审上诉状
订立合同双方:__省__县__(单位),以下简称委托方;__省__设计院,以下简称承包方。经双方协商,由委托方委托承包方承担__工程的可行性研究,特订立本合同。
第一条委托方在合同签订之日起__天以内,向承包方提供所有与研究工程有关的数据和资料,并对资料的准确性负责。1.提供数据、资料的内容如下:__(略)。2.在合同期内,委托方进行与本工程有关的讨论、询价、对外谈判、调研考察等所得的信息资料,应及时提供给承包方,必要时可吸收承包方参加本工程可行性研究的人员参加。
第二条承包方应在__年__月__日以前,向委托方提交本合同工程的可行性报告,并对此承担责任,可行性报告内容应包括:1.经营评价指标:(1)投资内部收益率:____。(2)投资回收期:____。2.贷款偿还能力分析:____。3.外汇偿还能力分析:____。4.盈亏平衡、灵敏度分析与风险评价:____。5.结论:____。承包方应向委托方提交可行性报告____份。委托方如在合同期间对____工程提出重大变更,甚至原始资料、数据有重大变动,有可能导致承包方对可行性报告作修改甚至返工时,须经双方协商,对本合同进行修改,或增加任务变更附件,或另订合同。
第三条费用支付条款1.本工程的可行性研究费为人民币____元整。于合同生效之日,委托方应向承包方付给上述金额的百分之二十。下余金额于合同期满时全部付清。2.委托方中止合同时,无权要求承包方退还定金。3.承包方不履行本合同规定的责任与义务时,应双倍偿还定金。
第四条违约罚金1.承包方不按合同规定的日期提交可行性研究报告时,每拖期一天,应扣除其所应得费用的千分之五,作为违约罚金。2.承包方提供的可行性研究报告中出现错误,且此等错误纯属承包方造成者,应扣除其所应得费用的10-30%,视错误性质严重程度而定。3.因委托方责任造成的可行性研究重大修改,或返工重作,应另行增加费用,其数额由双方商定。4.委托方超过合同规定日期付费时,应偿付给承包方以逾期违约罚金,以每逾期一天按合同规定费用的5‰计算。
第五条本合同自签订之日起生效。合同中如有未尽事宜,由双方共同协商,作出修改或补充规定。修改或补充规定与本合同具有同等效力。
返
在建设工程合同反诉状
反诉人(原审被告):___________,身份证号等相关信息___________。
被反诉人(原审原告):___________,身份证号等相关信息___________。
反诉请求:
1、判令被反诉人___________。
2、反诉诉讼费用由被告承担。
事实和理由:
___________。
此致
___________法院。
反诉人:___________。
___________年___________月___________日。
在建设工程合同反诉状
安装使用单位(甲方):_________设备施工单位(乙方):_________为约束甲乙双方有效执行相互协商并达成的节电工程施工合同。特签定如下条款:
第一条设备安装使用的条件、经济效益。
1.甲方提供整体用电费用、用电负荷情况的准确资料,并协助乙方对以上各项资料测试核准。
2.乙方依据甲方提供并经测试核准后的资料,给甲方做节电工程的方案和预算。
3.经济目的:按照乙方的改造工程方案将使甲方的总体节电率达到_________%。
第三条使用、维护、保修责任本公司的产品保修期________年,________年维修。使用年限在________年以上。
第四条安装条件和结算条件。
第一条。
第三款节电率后。甲乙双方则按改造方案实施全部改造工程内容。该节电设备计入总工程款中;如果甲方因故不能实施进一步改造工程,则需要将乙方已安装节电设备款在甲乙双方共同认定的测试结果签字后即付给乙方。
2.甲方认可乙方的测试结果,同意进行总体工程实施安装前,甲方应向乙方支付总工程款的30%。乙方将节电设备运到安装现场安装施工前,甲方应向再次乙方支付总工程款的30%。安装结束并远行正常后十个工作日内结算所有工程款。否则视为违约。
3.甲方可以按照乙方开户银行的要求进行节能贷款。专款专用,贷款将全部付给施工单位。施工单位保证工程质量和用电设备的正常运行。甲方要用节电费用负责按规定时间分期还贷。
第五条双方责任及义务。
1.甲方须提供准确用电量及负载等情况和提供必要的条件及帮助。
2.甲方在节电设备安装后,须严格按照产品说明书要求对设备进行操作和维护,如未能按照规程操作,造成设备损坏,则乙方不负责任。
3.甲方保证在节电设备安装后的测试期内,不增减该条线路的用电设备数量和负载。否则因此未达到约定的节电效果,乙方不承担责任。
4.乙方须按本合同规定的质量标准和保证提供合格的产品,并达到本合同约定的效果指针。
5.在以上前提下,如乙方设备达不到本合同约定的节电率,则无条件撤回设备。并将试用部位恢复原状,如造成经济损失,则如数给予赔偿。
第六条违约责任如双方任何一方违反本合同项下条款规定,造成本合同无法执行,则须给对方赔偿不少于本合同标的额5%的经济损失。并在合同签定地的经济仲裁委员会裁决后一个月内付给对方。
第七条本合同如有未尽事宜,双方协商解决,以补充文件为准。
第八条本合同一式两份,双方各执一份,具有同等法律效力。如需公正双方另行协商。
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《关于贯彻执行行政诉讼法若干问题的意见(试行)》第77条第二款规定:第二审人民法院审理不服第一审人民法院裁定驳回起诉的上诉案件,如认为一审裁定有错误,应裁定撤销一审裁定,发回原审人民法院重新审理。
[编者注]司法解释规定,
行政相对人对人民法院作出的驳回起诉的裁定不服,可以依法向上一级法院提出上诉。如果二审法院认为一审法院裁定错误,在撤销一审法院裁定的同时,应当如何对原告的起诉进行处理。《意见》第77条第2款作出了明确的规定。最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第68条对《意见》第77条在文字上作了一些修改,内容上稍有变化。该条规定:第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予受理或者驳回起诉的裁定确有错误,且起诉符合法定条件的,应当裁定撤销原审人民法院的裁定,指令原审人民法院依法立案受理或者继续审理。
驳回起诉上诉状上诉状
被上诉人(原审被告):山东和平投资有限公司,济南市历城区山大南路23号海辰大厦一层、二层,法定代表人王位,职务经理。
上诉人不服济南市历城区人民法院()鲁0112民初123号民事裁定书,特提起上诉。
上诉请求。
1、依法撤销济南市历城区人民法院(2016)鲁0112民初123号民事裁定书;。
2、裁定指令济南市历城区人民法院进行实体审理;。
3、诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由。
第一、一审法院认定事实错误。
一审人民法院认定本案与济历城检公刑诉[2016]377号刑事案件,属于同一事实属于认定事实错误。因为无论从主体上看,看还是从涉及的法律关系来看,本案均与济历城检公刑诉[2016]377号起诉书指向的刑事案件均不同。本案的被上诉人为山东和平投资有限公司和蜡笔,而济历城检公刑诉[2016]123号起诉书中的被告人为本案的案外人无畏,和本案的当事人没有重合。上诉人起诉被上诉人依据的被上诉人蜡笔的担保行为。蜡笔的担保行为发生在无畏被公安机关采取强制措施以后,(2月15日无畏被拘留,而蜡笔的担保行为发生在203月11日)蜡笔的担保行为(或者说是债务承担行为)发生在无畏的犯罪实施完成以后,担保时无畏已经被刑事拘留。因此蜡笔的担保行为和无畏对犯罪行为之间,无论主观上还是客观是均没有任何联系,蜡笔的担保行为不会在济历城检公刑诉[2016]377号非法吸收公众存款案件中得到评价和审判,被上诉人蜡笔和上诉人之间是典型的担保纠纷,属于民事法律关系的范畴,属于人民法院民事案件的受理范围。一审法院认定二者属于同一事实,显然属于事实认定错误。
第二、一审法院适用法律错误。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条之规定“有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的,人民法院应当不予受理,并将有关材料移送公安机关或者检察机关。人民法院在审理民事案件或者执行过程中,发现有非法集资犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉或者中止执行,并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。”。一审法院依据该法律条款裁定驳回上诉人的起诉,属于法律理解和适用错误。通过该条款可以明显看出驳回起诉的前提是民事起诉和刑事案件属于同一事实。
而本案与济历城检公刑诉[2016]377号非法吸收公众存款不是同一事实。不是同一事实的不能驳回,这一点在最高人民法院后来发布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干题的规定》也有体现,该解释第八条规定:“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪,出借人起诉请求担保人承担民事责任的,人民法院应予受理。”,上诉人认为这两个司法解释对刑民交叉问题的规定并不矛盾,目的无非有两个,第一、不能用刑事和民事来重复评价刑事案件中被告人的犯罪行为。但是并不阻碍对不属于刑事案件评价范围的担保人的起诉,担保行为人民法院应该通过民事审判来解决。第二、在司法实践中,犯罪所得通过刑事案件的途径,以返还的.方式能最大限度使受害人的损失,从涉案财产得到中平等清偿。不必通过民事手段判决或执行,避免利益冲突,和因分配不均导致的不公平。而在本案中我们起诉被上诉人,目的是为了从担保人处,通过担保人的财产实现自己的权利,不会对涉案财物产生二次请求,指向的是担保人的财产。因此本案不会影响受害人通过刑事途径平等分配涉案财物。
就算这两个法条的有关条款规定有所冲突,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干题的规定》颁布在后,跟据该解释第十三条的规定:“最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的,不再适用。”,人民法院也应该进行实体审理。
第三、一审判决与法律设定裁定驳回起诉的立法目的不符。
法律设定裁定驳回起诉的一个很重要的立法目的,就是双方当事人之间的关系不是民事法律关系,人民法院不能或者不宜通过民事审判手段来处理,当事人可以通过行政手段或者刑事手段来解决,或者通过上述手段来解决更合适。就本案来看如果人民法院适用裁定驳回起诉,那么上诉人和被上诉人之间的担保纠纷将没有任何其他的救济途径,势必会剥夺上诉人的程序权利和实体权利。不符合法律设定裁定驳回起诉的初衷。
综上,上诉人认为一审法院认定事实错误,适用和理解法律不对。上诉人望二审法院查清事实,依据《最高人民法院关于适用,中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百三十二条之规定“查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的,应当在撤销原裁定的同时,指令第一审人民法院审理”。依法支持上诉人的上诉请求。
此致
济南市中级人民法院。
上诉人:
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针对民事纠纷,如果一审法院最后判决驳回诉讼请求的话,当事人要是不服的可以在收到判决书后的15日内,向上一级法院上诉。上诉就需要写一份上诉状,那么这个驳回诉讼请求的上诉状如何写呢?我们一起在下文中进行了解。
上诉状上诉人(一审被告):张xx(其他略)委托代理人:王xx,xx律师事务所律师。电话135xxxxxxxx。
被上诉人(一审原告):xx市xx连锁超市有限责任公司(其他略)上诉人因劳动争议一案,于2009年6月8日收到xx市xx区人民法院送达的(2009)秀民初字第xx号《民事判决书》,现不服该判决依法提起上诉。上诉请求:一、判决维持原审“驳回原告xx市xx连锁超市有限责任公司的诉讼请求”的判决;二、判决被上诉人支付上诉人2006年12月4日至2008年9月15日期间休息日的加班费元及其25%的经济补偿金元,共计元;三、判决被上诉人支付上诉人2006年12月4日至2008年9月15日期间法定节假日的加班费元及其25%的经济补偿金元,共计元;四、判决被上诉人向上诉人支付2008年2月至2008年9月期间未签订书面劳动合同应付双倍工资差额部分4875元;五、判决被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同关系的赔偿金624*2*2=2496元;六、判决被上诉人赔偿上诉人的失业保险待遇损失516*3*2=3096元。
以上各项共计元,本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院只判决驳回被上诉人的诉讼请求,没有判决被上诉人对上诉人应承担的具体法律责任,将导致上诉人今后申请执行没有任何法律依据,依法应当纠正。
本案经xx市xx区劳动争议仲裁委员会仲裁,裁决被上诉人支付上诉人休息日和法定节假日的加班费及其25%的经济补偿金,并支付上诉人2008年2月至9月未与上诉人签订书面劳动合同应付双倍工资的差额部分,共计元(即本案上诉请求第二、三、四项)。被上诉人不服仲裁裁决起诉至一审法院。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后,当事人对裁决中的部分事项不服,依法向人民法院起诉的,劳动争议仲裁裁决不发生法律效力”。《最高人民法院对劳动部的答复》规定“在判决书、裁定书、调解书中也不应含有撤销或者维持仲裁决定的内容”。
另外,根据《最高人民法院关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》的规定,只有当事人申请撤诉或者被法院驳回起诉的,原仲裁裁决才发生法律效力。而本案一审法院是判决驳回原告的诉讼请求,所以不会导致原仲裁裁决发生效力,因为一审判决没有明确判决被上诉人应承担的责任,将导致上诉人将来无法申请执行,上诉人的合法权利将落空。
因此,请二审法院依法改判,明确被上诉人应承担的法律责任。二、一审判决认定被上诉人辞退上诉人不合法,应对其违约行为承担相应的责任,但又并没有判决被上诉人承担具体的责任,两者明显自相矛盾。
一审法院已认定被上诉人以殴打员工为由用张贴公告的形式将上诉人辞退不合法,故被上诉人的行为属于违法解除劳动合同关系。根据《劳动合同法》第82条的规定,被上诉人应当按照经济补偿金的二倍支付赔偿金。
同时,由于被上诉人没有为上诉人缴纳过失业保险费,导致上诉人失业后无法领取失业保险待遇,被上诉人应当根据《广西壮族自治区失业保险办法》第36条等规定,按照上诉人应得失业保险金的2倍承担赔偿责任。因此,一审法院只认定其行为违法应承担责任,但却不判决其承担具体的法律责任,是自相矛盾的,应当纠正。
三、虽然上诉人没有作为原告起诉,但本案诉至法院后,人民法院应当全面审查本案,并依法判决被上诉人承担法律责任。上诉人在申请劳动仲裁时已经提出了要求被上诉人支付违法解除劳动合同关系的赔偿金以及失业保险损失等仲裁请求,但仲裁委认为上诉人系自己辞职,没有支持上诉人的上述请求。
本案被上诉人作为原告起诉至法院后,人民法院依法应当对本案进行全面审查和判决,而不能仅针对被上诉人起诉的事项进行审查和判决,这也是劳动争议案件不同于普通民事诉讼案件的特点。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2001〕14号)第二十条规定“对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件,给付数额不当的,人民法院可以予以变更”。
上诉人在一审诉讼期间,明确要求人民法院依法判决被上诉人支付违法解除劳动合同关系的赔偿金624*2*2=2496元及失业保险待遇损失516*3*2=3096元,但一审法院未依法判决,有悖法律规定,不利于保护劳动者的合法权利。综上所述,请二审法院判决驳回被上诉人的诉讼请求,并依法判决被上诉人支付上诉人休息日和法定节假日的加班费及其经济补偿金、支付上诉人未签订书面劳动合同双倍工资的差额部分,以及违法解除劳动合同关系的赔偿金和失业保险待遇损失等。
驳回起诉上诉状上诉状
上诉人(原审原告、反诉被告):(名字省)。
被上诉人(原审被告,反诉原告):(名字省)。
被上诉人(原审被告,反诉原告):(名字省)。
被上诉人(原审被告,反诉原告):(名字省)。
被上诉人(原审被告,反诉原告):(名字省)。
上诉人不服宝安区法院(20xx)xx法少民初字第xx号民事裁定书之裁定,特依法上诉,请求二审依法撤销一审裁定,指令一审进行实体审理。
事实和理由:
一、一审法院裁定驳回起诉违反民诉法第119条规定。一审判决书裁定驳回起诉的理由为:“本院认为,原告的股权已登记在被告(名字省)名下,诉争的饭堂承包收益由贝xx收取,若原告认为被告(名字省)侵害其合法继承权,应以侵权之诉提起诉讼,其以继承权案由主张权利,不符合起诉的条件”(见一审判决书第6页)。仅仅以案由不符合起诉条件为由,裁定驳回起诉,明显违反版民诉法第一百一十九条之规定:“起诉必须符合下列条件:
“(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;。
“(二)有明确的被告;。
“(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;。
“(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”
同时,《最高人民法院关于印发修改后的民事案件案由规定的通知》明确规定:“2、各级人民法院要正确认识民事案件案由的性质与功能,不得将修改后的《民事案件案由规定》等同于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的受理条件,不得以当事人的诉请在修改后的《民事案件案由规定》中没有相应案由可以适用为由,裁定不予受理或者驳回起诉,影响当事人行使诉权。”显然,一审也违背了最高院该通知规定。
二、确定案由是法院的职权和职责,当事人没有确定案由的权利和义务,原告只须“有具体的诉讼请求和事实、理由”。本案上诉人在原审中从来没有说是继承案由,不知一审根据什么认定上诉人在一审时是以继承案由主张权利。当然上诉人也没有确定案由是“侵权之诉”。上诉人只是提出了具体的诉讼请求和事实、理由。至于在陈述具体的诉讼请求和事实理由时,牵涉到继承、侵权或者合同等等字眼,不能以此做为确定案由的依据。
三、即使原告的诉求与法院查明事实的法律关系不同,法院也应该行使释明权,由当事人改变案由或者依法改变案由。释明权既是法官的权利,同时也是法官的义务。最高院曾明确,如果查明的事实与原告起诉的法律关系不同,法院应向当事人行使释明权,告知并征询当事人意见是否要改变案由。如果当事人愿意根据法官释明权改变案由,法院应当根据改变后的案由审理并作出判决;如果当事人坚持不改变,法院可以依据当事人请求判处。不经释明,而直接裁定驳回起诉,有违最高院规定。
四、如果审判庭经审理认定的案由与立案时确定的案由不同,审判庭可以也应当直接根据查明后确定的案由判决而不应驳回起诉。《最高人民法院关于印发修改后的民事案件案由规定的通知》明确指出:“5、当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的,人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质,相应变更案件的案由。”司法实践中,无论刑事案件,还是民事案件,均同。
《最高人民法院民事案件案由规定》,继承纠纷共有五类:
1、法定继承纠纷:其中包括转继承纠纷和代位继承纠纷;。
3、被继承人债务清偿纠纷;。
4、遗赠纠纷;。
5、遗赠扶养协议纠纷。
《最高人民法院民事案件案由规定》侵权责任共有分类如下:
341、监护人责任纠纷。
342、用人单位责任纠纷。
343、劳务派遣工作人员侵权责任纠纷。
344、提供劳务者致害责任纠纷。
345、提供劳务者受害责任纠纷。
346、网络侵权责任纠纷。
347、违反安全保障义务责任纠纷。
(1)公共场所管理人责任纠纷。
(2)群众性活动组织者责任纠纷。
348、教育机构责任纠纷。
349、产品责任纠纷。
(1)产品生产者责任纠纷。
(2)产品销售者责任纠纷。
(3)产品运输者责任纠纷。
(4)产品仓储者责任纠纷。
350、机动车交通事故责任纠纷。
351、医疗损害责任纠纷。
(1)侵害患者知情同意权责任纠纷。
(2)医疗产品责任纠纷。
352、环境污染责任纠纷。
(1)大气污染责任纠纷。
(2)水污染责任纠纷。
(3)噪声污染责任纠纷。
(4)放射性污染责任纠纷。
(5)土壤污染责任纠纷。
(6)电子废物污染责任纠纷。
(7)固体废物污染责任纠纷。
353、高度危险责任纠纷。
(1)民用核设施损害责任纠纷。
(2)民用航空器损害责任纠纷。
(3)占有、使用高度危险物损害责任纠纷。
(4)高度危险活动损害责任纠纷。
(5)遗失、抛弃高度危险物损害责任纠纷。
(6)非法占有高度危险物损害责任纠纷。
354、饲养动物损害责任纠纷。
355、物件损害责任纠纷。
(1)物件脱落、坠落损害责任纠纷。
(2)建筑物、构筑物倒塌损害责任纠纷。
(3)不明抛掷物、坠落物损害责任纠纷。
(4)堆放物倒塌致害责任纠纷。
(5)公共道路妨碍通行损害责任纠纷。
(6)林木折断损害责任纠纷。
(7)地面施工、地下设施损害责任纠纷。
356、触电人身损害责任纠纷。
357、义务帮工人受害责任纠纷。
358、见义勇为人受害责任纠纷。
359、公证损害责任纠纷。
360、防卫过当损害责任纠纷。
361、紧急避险损害责任纠纷。
362、驻香港、澳门特别行政区军人执行职务侵权责任纠纷。
363、铁路运输损害责任纠纷。
(1)铁路运输人身损害责任纠纷。
(2)铁路运输财产损害责任纠纷。
364、水上运输损害责任纠纷。
(1)水上运输人身损害责任纠纷。
(2)水上运输财产损害责任纠纷。
365、航空运输损害责任纠纷。
(1)航空运输人身损害责任纠纷。
(2)航空运输财产损害责任纠纷。
366、因申请诉前财产保全损害责任纠纷。
367、因申请诉前证据保全损害责任纠纷。
368、因申请诉中财产保全损害责任纠纷。
369、因申请诉中证据保全损害责任纠纷。
370、因申请先予执行损害责任纠纷。
显然,继承纠纷中没有侵权类,侵犯纠纷中没有继承类,那么当事人的权利救济之路将永远停止在案由之争的大门外;众所周知,没有救济的权利,就不是权利,就等于没有权利。
六、任何民事争诉均是权利与义务的纠纷,均必然牵涉到权利的被侵犯;将继承纠纷与侵权纠纷完全割裂并对立,是不科学、不现实、不可能,也是不可取的;以案由不相符,驳回起诉更是直接违反法律和相关司法解释。例如合同纠纷,违约方既违反了合同,同时也侵犯了守约方的享受合同利益的权利,所以,合同法给与了当事人侵权之诉和合同之诉的选择权;又如继承纠纷,原告认为被告侵犯了他的继承权,要求获得其应该获得的遗产,这种纠纷,是属于继承纠纷抑或侵权纠纷,原告可以不做选择,原告只需依据民诉法第119条“有具体的诉讼请求和事实、理由”之规定,陈述事实和理由即可。
在本案中,因被上诉人的行为违反了继承法,而不是违反了侵权责任法,侵害了继承人的“继承与不继承、继承多与少”这些合法权利,进而引起本案纠纷,该案应为“继承权纠纷”抑或“侵权纠纷”,实在不是上诉人力所能及的事情。
此致
xx市中级人民法院。
上诉人:
二〇xx年xx月xx日。
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法定代表人:姓名:________________职务:___。
被上诉人:(原审被告)工作单位:________。
法定代表人:姓名:________性别:_____工作单位:________。
证据和证据来源、证人姓名和住址。
_______人民法院。
具状人(姓名)。