2023年法律分析论文(汇总21篇)

时间:2023-12-04 10:17:18 作者:文锋

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税收法律体系原则分析论文

计178166293245882建筑业92177122146537金融保险业71897545280信息传输电信88796567299移动36464763192小计124125112130491住宿、餐饮业住宿578525餐饮2816251988小计33233324113文化体育业543416租赁业326213其他服务业68705056244房地产业55571128滞纳金、罚款12519从上列两表来看,我县营业税分经济类型来看主要来源于国有企业和个体经济两大部分,20xx年6月底前我县营业税收入664万元,其中:国有企业入库295万元,主要来源于建筑业和金融保险业及铁路运输;个体经营入库209万元,主要来源于公路运输和其他服务业。从营业税增长情况来看,国有企业和个体经济增幅明显,同上年相比国有企业上半年增长了118,个体经济上半年增长了47,说明了国有企业在营业税收入中占了绝对的主导地位,个体经济也在蓬勃的发展,增势良好。同时表明国有经济和个体经济存在着巨大的潜力,将成为我县营业税收入的主要来源;营业税收入分税目来看,我县营业税主要来源于交通运输业、建筑业和金融保险业及通信业,今年上半年交通运输业征收营业税225万元,建筑业征收营业税146万元,金融保险业征收营业税45万元,通信业征收营业税130万元。几年来,我局的营业税收入主要来源于这几个税目,因此我县营业税管理还要从以上几个行业加强管理、做到应收尽收,使营业税征收管理提高一个更高的层次。三、改进和完善营业税征管的建议通过以上资料分析,我县营业税管理的薄弱环节主要存在在以下几个方面:一是交通运输业管理,以票控税管理面狭窄存在漏洞;二是租赁业关系复杂、设计面广,税收征管难以到位;三是转让无形资产和销售不动产应税行为不确定,隐蔽性强,税收漏洞比较大。鉴于上述情况,我们应当从以下几个方面着力抓起:1、交通运输业的营业税应当进一步加强与有关部门的协作,明确交通征费部门法律监督地位,每月凭税务部门开具的完税证办理车辆交费手续,明确无完税凭证给予办理相关手续应承担的法律责任,使营业税的征收管理在强大的社会网络监督下运行,确保营业税应收尽收。2、房屋租赁税收应当明确由承租方代扣代缴税款,必须按协议到税务机关开具发票,在该行业管理中,每年要确定一个专门的时间开展专项检查,建立租赁业数据库,租赁业底册每年要在核查后进行变更、调整,各级税务机关掌握数据要上下一致,不得随意变更,从而进一步堵住房屋租赁业的漏洞。3、转让土地使用权和销售不动产。由于这类纳税人没有办理税务登记,纳税业务发生时,往往是当事人双方私下协议,而购买方只要对方出具与所有权有关的手续,而不要求卖方出具发票,有一部分手续要到房管、土地管理部门办理变更,到公证处公证,应向有关部门宣传政策、规定,要求在办理变更和公证时提供税务部门的`完税凭证或者证明,否则不予办理,税务部门应加强检查,对无完税凭证给予办理手续者予以处罚,并追缴税款。我县营业税管理几年来发展势头是良好的,也取得了比较大的成绩,对促进地方税收的全面完成和增强我县财政实力发挥了重大的作用,但我县的营业税管理也还存在着不同程度的薄弱环节,在今后的税收征管工作中,我们要全力抓好营业税的主要征收点,更不能忽视征管工作中的难点和弱点,群策群力,把我县的营业税管理工作提升到一个更高的水平。

律师制度发展分析法律论文

收取费用,被子产指责为“不法先王、不事礼义,而好冶怪说”(《荀子,非十二子》),竟因此而惨遭杀害[1],尽管周礼为尊重贵族,规定命夫命妇不躬坐狱讼,,而由其下属代为出庭(参见《周礼,小司寇》),但此种规定在历代的律例中并未记载。即使对职官犯法,历代律例中也没有就是否可以由他人代理的问题作出规定,因此一般平民百姓,自然不能请他人代为出庭辩护[2].不过,自秦以后,在一些典籍中曾出现过有关律师的称渭。如后汉时,曾有人建议聘请散居的“三公”做朝廷的法律顾问,以备“朝有疑议及其刑狱大事”时进行咨访“。至明帝时,大夫卫凯提出设置”律博士“主张,明帝曾采纳了这一建议[3]不过,自唐代以后,律例有不少禁抑讼师,严惩讼棍滋讼行为的规定。如唐律例有禁止”为人作辞碟加状“,及”教令人告事虚“的两条律文。明、清律并设有严禁”教唆辞讼“条文。明清律都规定:为他人写诉状,状内稍有夸张不实,以致所控罪名有所出入,写状之人就犯了诬告反坐之罪[4].《大清律例》更是严格禁止为他人写作诉状时夸张不实。其中规定:”代人捏写本状,教唆或扛帮赴京及赴督抚并按察司官处,各奏告强盗、人命重罪不实,并全诬十人以上者,俱问发近边充军。“”讼师教唆词讼为害扰民,该地方官不能查拿禁缉者,如只系失于觉察,照例严处。若明知不报,经上司访拿,将该地方官照歼棍不行拿例,交部议处。“供讼师所参考而可能助长诉讼的书籍也一概严禁,代人屡写诉状,即使无不法情事,也应受罚。请代曾设立过官厅许可代书制度,由官府组织讼师写作诉状,但这一制度也在以后被禁止。

讼师之所以受到官府的严厉查禁或监视,一方面是因为我国传统文化始终认为“讼则凶”,而应息讼、终讼并导致无讼。而讼师的行为常常导致兴讼,陷人心于不古[5],因此应予查禁。另一方面,这一制度也与我国古代的司法制度具有密切联系。张伟仁先生指出:“因为我国社会以家庭为单元,许多制度都以家庭为模式,司法制度也是如此。法官审案就像父母处理子女间的纠纷,(事实上诉讼当事人都称地方官为‘父母官’,自称为‘子民’。)在一般的情形,只要子女将事实陈述清楚,父母就可作为妥当的处理。子女如果诉说不休,固然已无必要;假如又请了外人来帮助辩论,则更大为荒唐。这样的不肖子女固然要严加教训,而那些离间骨肉、拨弄是非的外人更该从重惩斥,否则父母的威严荡然,亲子间勃溪迭起,不仅家将不家,整个社会都将崩析瓦解了[6].”还应看到,请代的讼师虽粗识或熟识法律,但不少人利用老百姓不懂诉讼或负气争讼等,而巧言挑唆,多方包揽,从中渔利,一些人心术阴诈,常对当事人大施敲诈,因此其既为官府痛恨,也不受民间欢迎。所以,民间将讼师称为“讼棍”或“恶讼师”,也不无道理。

税收法律体系原则分析论文

电子商务是21世纪信息化社会贸易活动的主要表现形式,交易方式突飞猛进的变化,打破了由传统税收法律解决电子商务税收及相关问题的平衡状态,出现了许多法律的空白和盲点,已经对原有的税收法律制度提出严峻的挑战。

(一)电子商务合同问题。

电子商务因其独特的技术环境和特点,对传统的合同法带来了冲击,传统的合同法已无法应付电子商务的需要。如对数据电文传递过程中的要约与承诺、合同条款、合同成立和生效的时间地点,以及通过计算机订立的电子合同对当事人是否具有法律效力等一系列法律空白问题,都必须重新研究和探讨。1996年12月,联合国大会通过了《电子商务示范法》,这是世界上第一个关于电子商务的法律,它使电子商务的一系列主要问题得以解决。它赋予“数据电文”等同于“纸张书面文件”的法律地位,规定了数据电文作为“书面文件”、“亲笔签字”或“原件”所需的条件和标准,及其作为法律证据的价值和可接受性。

我国现行《合同法》于1999年10月1日起施行,采用了与《电子商务示范法》类似的规定,将电子数据交换作为书面形式的一种。但《合同法》只是从法律上承认了某些电子形式的合同,具有书面形式合同的法律地位,而对电子签名、电子证据有效的条件等相关概念,尚未作出明确界定。

(二)电子证据问题。

电子商务的电子文件,包括确定交易各方权利和义务的各种电子商务合同,以及电子商务中流转的电子单据,这些电子文件在证据法中就是电子证据。电子文件的实质是一组电子信息,它突破了传统法律对文件的界定,具有一定的不稳定性。电子文件由于使用电脑硬盘或软件磁盘性介质,录存的数据内容很容易被改动,而且不留痕迹;另外,由于计算机操作人员的人为过失,或技术和环境等方面的原因,造成文件的丢失、损坏等,使得电子文件的真实性和安全性受到威胁,一旦发生争议,这种电子文件能否作为证据,就成为一个法律难题。

(三)电子支付问题。

电子支付包括资金划拨,以及网上银行开展的信用卡、电子货币、电子现金、电子钱包等新型金融服务,它实质上是以数字化信息替代货币的流通和存储,从而完成交易支付的。由于金融电子化,完成交易的各方都是通过无纸的数字化信息进行支付和结算,资金交付也是采用电子货币,通过电子资金划拨的方式进行,因此电子支付的合法性和安全性等,成为新的法律问题。

如电子支付中的签名效力问题,就是需要认真解决的一个问题。我国《票据法》第四条规定:“票据出票人制作票据,应当按照法定的条件在票据上签章,并按照所记载的事项承担票据责任,持票人行使票据权利,应当按照程序在票据上签章,并出示票据。其他票据债务人在票据上签章的',按照票据所记载的事项承担票据责任。”由此可见,这些规定不能直接适用经过数字签章认证的非纸质电子票据的支付和结算方式。因此,修订我国现行的《票据法》,或制定相应的《电子资金划拨法》,是电子商务中支付和结算顺利进行所必需的。

(四)我国电子商务税收法律问题尚待解决。

电子商务给税收带来了一系列挑战,现行税法多数是在传统贸易环境背景下建立的,在电子商务环境中有许多税法问题有待解决。例如,现行税法中的概念如何适用于电子商务;《税收征管法》如何应对电子商务这一全新事物;如何在国际税收实践中实现国内法与国际法的协调,使立法意图得到有效的贯彻执行等问题。

研究和确定我国电子商务税收立法问题,构建我国电子商务税收法律体系,首先要从我国电子商务的实际,以及我国的税收法律体系的实际出发,研究和确定我国电子商务税收立法的基本原则,并在此基础上构建我国电子商务税收法律的基本框架,为电子商务税收立法打下基础。

税法公平原则:按照税法公平原则的要求,电子商务与传统贸易应该适用相同的税法,负担相同的税负。因为从交易的本质来看,电子商务和传统交易是一致的。确定这一原则的目的,主要是为了鼓励和支持电子商务的发展,但并不强制推行这种交易。同时,这一原则的确立,也意味着没有必要对电子商务立法开征新税,而只是要求修改完善现行税法,将电子商务纳入到现行税法的内容中来。

其他方面的原则,包括以现行税制为基础的原则,中性原则,维护国家税收主权的原则,财政收入与优惠原则,效率和便利原则,以及整体性和前瞻性原则等,在电子商务税收立法中也要充分予以考虑。

(二)明确我国目前电子商务税收立法的基本内容。

根据以上原则,以及我国电子商务发展和立法的现实情况,可以明确我国目前电子商务税收立法的主要任务和工作重点,应集中在对现行税收法律法规的修订完善上。在暂不开征新税及附加税的前提下,通过对现行税法一些相关概念、范畴、基本原则和条款的修改、删除、重新界定和解释,以及增加对电子商务适用的相应条款,妥善处理有关电子商务引发的税收法律问题。因此,我国目前电子商务税收立法的基本内容是:

首先,在税法中重新界定有关电子商务税收的基本概念,具体包括“居民”、“常设机构”、“所得来源”、“商品”、“劳务”、“特许权”等电子商务相关的税收概念的内涵和外延。

其次,在税法中界定电子商务经营行为的征税范围,根据国情和阶段性原则,对电子商务征税按不同时期分步考虑和实施。在税法中明确电子商务经营行为的课税对象,根据购买者取得何种权利(产品所有权、无形资产的所有权或使用权),决定这类交易产品属于何种课税对象;在税法中规范电子商务经营行为的纳税环节、期限和地点等。

(三)修改税收实体法。

在明确立法原则和基本内容的基础上,根据电子商务的发展,适时调整我国税收实体法。我国税收实体法主要包括流转税法、所得税法及其他税法。在电子商务税收立法中,要根据实体法受到电子商务影响的不同情况,具体考虑对他们的修订、改动、补充和完善。例如,对受电子商务冲击最大的流转税法,可以考虑从两个方面进行修订。在适当的时机,对《增值税暂行条例》及其实施细则、《营业税暂行条例》及其实施细则等法规进行修订,并。

通过立法程序赋予其更高的法律地位。在对增值税法、营业税法进行修订时,根据电子商务的发展状况,适时增加对电子商务经营活动的相关规定。

(四)进一步完善税收征管法。

除考虑建立专门的电子商务登记制度,使用电子商务交易专用发票,确立电子申报纳税方式,确立电子票据和电子账册的法律地位之外,还应明确征纳双方的权利义务和法律责任,以及严格实行财务软件备案制度等问题。

首先,应当在法律中确认税务机关对电子交易数据的稽查权。应在税收条文中明确规定,税务机关有权按法定程序查阅或复制纳税人的电子数据信息,并有义务为纳税人保密。而纳税人则有义务如实向税务机关提供有关涉税信息和密码的备份,并有权利要求税务机关保密。税务机关和纳税人违约均要承担相应法律责任。

其次,应在税法中对财务软件的备案制度作出更明确、更具体的规定。要求对开展电子商务的企业,必须严格实行财务软件备案制度,规定企业在使用财务软件时,必须向主管税务机关提供软件的名称、版本号、超级用户名和密码等信息,经税务机关审核批准后才能使用。

(五)完善电子商务的相关法律。

第一,应完善金融和商贸立法。制定电子货币法,规范电子货币的流通过程和国际金融结算的规程,为电子支付系统提供相应的法律保证。

第二,应完善计算机和网络安全的立法,防止网上银行金融风险和金融诈骗、金融黑客等网络犯罪的发生。

第三,完善《会计法》等相关法律,针对电子商务的隐匿化、数字化等特点,会导致计税依据难以确定的问题,可在立法中考虑从控管网上数字化发票入手,完善《会计法》及其他相关法律,明确数字化发票作为记账核算及纳税申报凭证的法律效力。

(六)在立法过程中加强国际税收协调与合作。

在电子商务税收立法过程中,只有进行充分的国际协调,才能最大程度地保证税收法律的有效性。国际税收协调与合作,不仅可以消除关税壁垒、避免跨国所得和重复征税,而且可以促进各国互相变换有关信息,携手解决国际税收方面存在的共同性问题,逐步实现国际税收原则、立法、征管、稽查等诸方面的紧密配合,以及各国在税制总体上的协调一致。在电子商务全球化和我国加入世界贸易组织(wto)的大背景下,我国应积极参加电子商务税收理论、政策、原则的国际协调,尊重国际惯例,在维护国家主权和利益的前提下,研究制定适合我国国情的电子商务税收政策。

非法律专业中高职学生法律常识状况及原因分析论文

(一)非法律专业中高职学生在法律知识的广度和深度上存在欠缺。法律知识是法律意识的一个重要内容,一个人掌握法律知识的广度和深度是衡量其法律意识水平高低的一个重要依据。非法律专业中高职学生的法律知识的掌握程度不可能像法律专业学生那样掌握得有深度和广度。但从自身的综合素质方面来讲,非法律专业中高职学生还是应该掌握多一些法律知识。虽然可以通过法律基础课和专业法律课学习一些法律知识,但这些知识还是远远不够的,整体的法律知识水平还是有一定差距。主要原因是:一是学校在课程设置时专业课设置太多,挤占了相关法律课的课时;二是学生从就业的角度上大都重视专业课的学习,而对相关法律课重视不够,学习法律课程的目的不是提高自身法律知识水平,而是为了应对考试;三是相关法律课程中有关法律的知识虽然全面,但都过于笼统概括,导致学生对法律知识的理解不够系统、全面和深刻,对法律的认识一知半解,处于感性阶段,缺乏理性的认识,很难有效地掌握法律知识,内化为自身的法律意识。总之,在这种情况下,大学生不可能有扎实的法律基础知识。

(二)非法律专业中高职学生在生活中运用法律知识的能力欠缺。目前,非法律专业中高职学生对法律知识的学习主要是通过课堂式的学习,在课堂上通过老师的讲授能够学到一定的法律知识,学完之后,学生们都知道遇到问题、纠纷应该采取法律措施,拿起法律的武器来扞卫自己的权利,但是在现实生活中,真正遇到问题时,如何维护合法权利就慌了手脚。例如,同学之间发生矛盾冲突时,有的同学就不能采取正确的方法解决,往往不假思索,就采取一些过激的方式,最终造成比较的严重后果;有的学生在购物消费时不知向商家索要发票或购物凭证;有的学生毕业找工作时不知道怎么与用人单位签订就业协议,等等。这些情况是多种原因造成的:一是学生平时不注重维权权意识的培养;二是学校在学生权利维护方面缺少引导;三是社会对法律知识的宣传存在欠缺。因此,非法律专业中高职学生运用法律知识的实践能力还存在一定欠缺。

(三)非法律专业中高职学生基于规则行为意识的法制观念淡薄。法制观念是法律意识的组成部分,是衡量法律意识水平的依据。它与法律知识水平之间存在着密切的关系。由于当前非法律专业中高职学生的法律知识水平较低,法律意识薄弱,即使与自己切身利益相关的法律问题都不关注,他们认为自己很难遇到法律问题,其实人在社会中生存,时时刻刻都与法律及其法律相关的问题紧密联系。另外,非法律专业中高职学生缺乏权利观念,当自己的合法权益受到侵害时,不能积极主动地利用法律武器维护自己的正当权益,而是以消极的态度对待法律。这都非常容易使这些学生脱离法制的生存环境,产生错误的观点,对事务缺乏冷静、理智的判断,例如有些学生在毕业找工作时,不能明确地作出判断,曾出现过大学生上当受骗误入传销组织的现象;有些学生由于没有足够的法律意识,缺乏法律知识,有时在无意识的状态下就触犯了法律。出现法制观念淡薄的主要原因:一是学校里法制宣传活动近乎冷淡;二是学生自身缺乏培养法制意识,无论是在平时的学习中,还是在日常的生活中,学校疏于学生法制意识方面的培养;三是有些学生参与法律实践活动少,甚至几乎为零。因此,帮助非法律专业中高职学生树立法制观念,提高法律素养势在必行。

针对以上分析,我们知道当前非法律专业中高职学生的法律知识还很贫乏,法律意识水平还很低,法制观念还很淡薄,因此,从多角度全方位的加强非法律专业中高职学生的法律知识教育是非常重要的。

中高职院校应该通过多种途径加强对学生进行法律常识教育,增强学生的法律意识,为学生营造浓厚的校园法制环境。

(一)高度重视《思想道德修养与法律基础》课程教学,提高非法律专业中高职学生的法律常识水平。《思想道德修养与法律基础》是我国普通高校开设的一门公共基础课,它以培养学生的道德修养和法律意识为核心,是提高学生法律知识最直接、最主要的课程。在课堂教学过程中,依靠传统枯燥无味的课堂说教,是难以达到让学生认识、接受和认同法律知识的,所以任课教师要根据不同的教学内容,采取一些能激发中高职学生情感的教学方式、方法,将封闭式的`教学模式转变为互动式教学模式,让学生融入到法律知识中。一是高素质的教师队伍是中高职生法律素质培养的根本保证。中高职学生法律情感的发展依赖于教育工作者个人的人格魅力及其与学生之间的相互关系,作为学校法律课程的教师,应首先提高自身法律素质,充分发挥自身的人格魅力,来影响和感染学生;二是在教学内容的安排上,不局限于教材内容,注重理论联系实际,关注社会热点问题,善于利用典型案例对学生进行法律意识的培养;三是在教学方法上要突出案例分析法的地位和作用,以案例分析法为主,根据教学内容的需要综合运用多种教学方法(例如讲授法、讨论法、模拟法庭教学法等)提高教学效果;教学案例要具有典型性,与教学内容紧密结合,贴近生活,能引起学生的共鸣,并对提升学生的法律意识具有促进作用;四是在教学手段上,应运用多媒体技术和多媒体课件等现代化教学手段进行教学,提高教学效率,使教学过程充满动感和活力,激发学生的学习兴趣。

(二)充分利用第二课堂及社会实践活动培养和提高非法律专业中高职学生的法律常识。非法律专业中高职学生法律意识的培养和提高只靠法律基础课的课堂教学是远远不够的,要充分利用第二课堂以及社会实践活动等教育形式,调动学生的主动性,营造浓厚的学习氛围,在潜移默化中提高学生的法律意识。

一是在课外多举办法律专题讲座。可针对学生在学习、生活以及今后就业过程中可能涉及到的法律问题举办法律专题讲座,通过法律讲座解答学生所关心的疑难和热点问题,帮助学生树立遵纪守法、依法办事的观念以及如何依法维护自己的合法权益,这对学生法律知识的提高将起到积极的促进作用。

二是安排学生通过电视或网络收看媒体播出的各类法制节目。例如,收看中央电视台《今日说法》、《经济与法》、《道德观察》等法制栏目。

三是通过举办法律知识演讲、法律知识竞赛、辩论赛、讨论会、专题论坛或利用发生在学生身边的典型案例组织学生进行专题讨论等方式来提高学生的法律常识。

四是走出课堂,旁听审判,通过这一途径取得的效果远比老师在课堂上泛泛讲解更有感染力和现实意义;庭审过程中的法庭调查、法庭辩论、案件事实认定、法律适用等环节,会让学生体会到法律的神圣和威严。

五是通过模拟法庭,让学生自己模拟法官、律师、检察官、被告等角色,能更加深刻地掌握一些诉讼法程序,也通过模拟对犯罪分子的审判,对旁听的学生起到震慑作用,使得法律的预测作用得以发挥,进而促使学生提高守法的警惕性。

六是在普法宣传日,可以鼓励学生积极参加到普法教育和法律宣传活动中去。如组织学生走上街头,向广大群众宣传法律知识等。这样,不但提高了中高职学生的法律知识水平,也对提高其他公民的法律意识有一定的作用。

(三)学校应开展心理健康教育,培养大学生良好的心理素质,为提高学生的法律知识创造条件。大学生违法犯罪是因为法律意识的贫乏,而法律意识的缺陷是由于其心理发展不成熟,因此学校要很重视学生的心理需求,经常性地开展一些心理咨询活动,设立心理辅导机构,让学生随时都能够了解自己,很好地进行解压和宣泄压抑在心中的不良情绪,从而树立正确的人生观和世界观。

心理健康教育使大学生具有较强的意志力、稳定的情绪、乐观向上的进取精神,从而抵制各种不良风气的影响,以提高大学生的法律意识,增强法制观念。根据一项研究表明:有1/4的大学生有心理障碍,尤以焦虑不安、强迫症等为主。因此,中高职院校应开展心理健康教育来培养学生的良好心理素质,使其能够全面认识自我,并且正确掌握心理调适的基本方法,提高自身的心理素质,同时学校应积极开展心理咨询,缓解学生的心理压力,帮助其提高法律修养。

(四)学校要为学生法律知识的提高提供和谐的内部环境。一个学校的法制状况将直接影响对学生法律意识培养的效果,因此学校应从各个方面着手,努力营造一个依法治校的氛围。

一是学校的各项规章制度,特别是《学生手册》的制定,不仅要与国家的法律法规相一致,而且要切实保障学生的权利。近年来,学生状告母校的事件时有发生,引起这种纠纷的主要原因是在校或刚毕业的学生因违反校规而受到学校的惩罚,包括不发毕业证、开除、勒令退学等。学生被学校处分后觉得过于严厉,于是提起诉讼,这说明随着学生和社会公众法制意识的增强,要求学校管理进一步法制化。

二是依法管理,逐步提高学校管理人员的法律意识,采取各种手段,对管理人员进行普法教育,提高其法律意识,使管理者能够做到知法、懂法、守法,并自觉用法律法规来规范自己的言行;明确管理者的法律责任,避免管理的随意性和无序性,保证管理行为的合法性,从而确保学生法律权利和正当利益的实现。

三是在日常管理中,特别是对学生违规违纪的行为,要依法处理,做到法律面前人人平等,尤其是对学生普遍关注的奖学金的发放、优秀生的评选、贫困生的资助,学生干部的选拔和管理,要照章办事,不能因人而异,做到有法必依。

四是建立健全学生的申诉机制。我国《教育法》规定了学生的申诉权和起诉权,中高职院校要鼓励、允许和支持学生进行申诉,给学生提供通畅的权益救济渠道,充分保障学生的合法权益,为学生营造一个良好的法制氛围。

综上所述,中高职学生是我国未来社会主义经济建设的重要力量,培养和提高他们的法律意识,使他们成为既有良好的职业道德、职业知识和职业技能,又有较强法律意识的高级技能型人才,不但是时代的要求,也是提高公民基本素质的需要,同时对于加强和维护校园安全也具有重要意义。

从法律经济分析公司控制权市场的法律规制论文

摘要:当公司面临控制权交易要约时,收购者、控制股东及非控制股东等市场参与者间利益冲突将扩大,资讯的不对称使非控制股东在交易中处于弱势,收购者可能利用此契约失灵的情况发动对目标公司整体不利益的收购交易,因此法律须加以规范并协助其发挥应有的外部监控功能,并促进交易产生,而交易的产生自然可发挥促使整体社会财富最大化的效果。换言之,法规范应协助控制权市场发挥促进有效率交易发生并防堵无效率交易的功能。

1概述。

随着经济的增长,股权大量整批交易的需求日趋盛行,健全的公司控制权市场的功能应为在无损及所有市场参与者之下促使资源自由流通,当资源的自由流通能使该资源获得更有效率的运用,有助于社会财富最大化[1]。

经济学是研究理性个人如何做决策(或做选择)的社会科学,而理性是指决策者以有效率的手段追求一致的目标。而法律经济学或法律经济分析是将经济学的理论、研究方法,应用到法律领域,探讨各项法律制度是否符合经济效率,或法律应如何制定、修正,以符合经济效率。

法律经济学是经济与法律的结合,经济学提供分析架构,法学提供材料[2]。而经济分析的价值就在于能提供一套完整清晰的架构,使分析和论证更有说服力。经济分析不足以取代法学论述,但是能为法学论述的工具箱里,添增了一副不同的工具,甚至可以帮助我们重新检视过往我们常使用的一些法学概念而赋予新的生命。如一般法律人传统的思维即为从公平正义等传统的抽象概念出发,并排除经济分析的效率思考,并可能误将公平与平等对待画上等号。然而公平正义一词其实没有一定的评价,甚至没有一致的'定义。经济学家阐释公平一词,可能有两种意涵,一为各取所值;一为各取等份。许多主张法律应追求公平正义的倡议者,其口中所谓公平,往往指的是应给予社会上特定弱势族群较多的分配,并非各取所值,甚至超越了各取等份的标准,所谓各取所值的分配方式,虽可能会造成社会上有能者与弱势团体的贫富差距越见悬殊,社会阶层对立、动荡不安;而各取等份的分配方式,却可能造成均贫社会,各取等份会严重减低人们追求财富及效率的诱因。

3控制权市场与经济效率的关系。

在一个允许自愿交易的市场中,资源总是自然流向其最有价值的使用。资源会落入最能有效利用的人手中,是因为其有能力将资源做最佳运用,因此愿意出比别人更高的价钱取得该资源,从而,使买卖双方都能获得最大利益,而社会整体财富即会增加。公司控制权市场也是以公司股份为交易标的、收购者与股份持有者为买方及卖方所形成的市场,自然也可适用上述原则。以下仅先介绍与控制权市场的经济分析有关的经济学上的概念,以兹后续应用。

3.1价格、价值与效率。

在经济学中,厂商的短期最适供给系取决于边际成本等于边际收益,即为均衡[3]。所以效率目标的实现也不能一味地追求成本的节省,而导致成本投入不足;但也不能一味投入大量成本只为追求不成比例的利益增加。而在交易市场上的资源配置,市场价格并无所谓决定者。当需求等于供给时可得出资源配置最有效率的市场均衡价格(pe),如果价格高于pe,就会存在超额供给,价格会有往下调整的压力;如果价格低于pe,就会存在超额需求,价格会有往上调整的推力。只有当价格恰好等于pe时,市场上既无超额需求亦无超额供给,价格亦无上下调整的动力。因此当公司控制权通过转移给更有效率的经营者而可实现财富最大化的目标时,企业并购法制应给予鼓励与促进,或排除有效率的决策形成的规范障碍。

3.2机会成本与交易成本。

经济学上的成本一般系指机会成本及交易成本,机会成本系指运用资源或行为取舍因而在他方面承担的损失。就控制权市场而言,在公司控制权移转前,股票价格会率先反映公司经济价值(假设该市场是有效率的)基本上公司资源由更有效率的主事者取得时,会产生附加经济价值,而使股票价格再行上涨,但由于原始股东可能已以高于市场的价格出卖其股份,因此无法享受到上涨的利益,此即为该股东出卖其股份时需承担的丧失股票潜在价值的机会成本。而交易成本系指为进行市场交易,必须先发现交易对象,告知对方交易条件,进行协商和谈判,签订契约,採取必要措施以确保契约的履行和遵守所生的种种成本。

3.3经济效率与股份平等原则。

公平二字应该赋予其更深层的意涵,使其发挥更公平的效果。此种对公平的重新诠释反映在控制权交易市场上,最重要的观点即为少数股东折价理论,当公司控制权移转交易时,对少数股东的权益影响为最大,为保障少数股东的权益,少数股东应有分享控制权溢价的权利,然而从少数股东折价理论分析,少数股东应仅能主张各取所值的公平。股东主张平等共享公司资产的对象应为公司本身,如每位股东都可享有股东权、剩余财产分配请求权等,而在股权买卖的市场上,均衡的交易价格系依市场供需而形成,而市场的供需系依附在投资人对该公司的评价上,包含了少数股东股份现实上因无法影响公司决策且可能被大股东剥削而须折价的评价,因此,大股东的股份价值与少数股东的股份价值本有不同,理论上只要确保双方资讯的对等,殊无相互主张公平,或有权分享对方溢价之理。

4结论。

当公司面临控制权交易要约时,收购者、控制股东及非控制股东等市场参与者间利益冲突将扩大,资讯的不对称使非控制股东在交易中处于弱势,收购者可能利用契约失灵的情况发动对目标公司整体不利益的收购交易,因此法律须介入控制权市场加以规范并协助其发挥应有的外部监控功能,并促进交易产生,而交易的产生自然可发挥促使整体社会财富最大化的效果。换言之,法规应站在协助的角色,使控制权市场更能完整达到促进有效率交易发生并防止无效率交易的法规功能。

参考文献:

[1]钱弘道.法律的经济分析方法评判[j].法制与社会发展,(03):5-8.

法律分析论文

法律文书是依据法定的诉讼活动而产生的文书,它具有特定的法律效力和意义,因而必须依照法律规定,按照不同的文种、要求和时限来制作。在诉讼活动的每一环节应该制作何种文书、在什么时限内制作文书等都是有明确的法律规定,而不是随心所欲、任意为之的。《刑事诉讼法》第六十九条规定:“公安机关对被拘留的人,认为需要逮捕的,应当在拘留后的三日以内提请人民检察院审查批准。在特殊情况下,提请审查批准的时间可以延长一日至四日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子,提请审查的时间可以延长至三十日。人民检察院应当自接到公安机关提请逮捕书后的七日以内,作出批准逮捕或不批准逮捕的决定。”这就明确规定了公安机关制作《提请批准逮捕书》的时间,规定了人民检察院答复批捕文书的时限,即制作《批准逮捕决定书》或《不批准逮捕决定书》的时限。《刑事诉讼法》第一百二十九条规定:“公安机关侦查终结的案件,应当做到犯罪事实清楚,证据确实、充分,并且写出起诉意见书,连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定。”这不仅明确规定了起诉意见书制作的基本前提,而且明确了送达的机关以及附送的材料。

制作的合法性还体现在,法律文书要履行一定的法律手续。《刑事诉讼法》第九十五条规定:“讯问笔录应交犯罪嫌疑人核对,对于没有阅读能力的,应当向他宣读。如果记载有遗漏或者差错,犯罪嫌疑人可以提出补充或者改正。犯罪嫌疑人承认笔录没有错误后,应当签名或盖章。侦查人员也应当在笔录上签名。”这样的讯问笔录才具有法律意义,才能够发挥应有的作用。

大学生法律意识现状分析论文

调查目的:

分析和认识大学生法律意识的现状,是培养和塑造当代大学生法律意识的前提和基础,对于实现建设社会主义法治国家的目标具有重要的现实意义。在中国依法治国的道路上,大学生法律意识的高低起着重要的作用,同时又可以映射出法制贯彻的效果。当代大学生正处于世界观、人生观、价值...

调查目的:

分析和认识大学生法律意识的现状,是培养和塑造当代大学生法律意识的前提和基础,对于实现建设社会主义法治国家的目标具有重要的现实意义。在中国依法治国的道路上,大学生法律意识的高低起着重要的作用,同时又可以映射出法制贯彻的效果。当代大学生正处于世界观、人生观、价值观形成和发展的重要时期。这一时期,大学生急需在学校的正确教育和引导下,不断学习,努力提高和完善自己的思想道德修养和法律素养培养。当前我国大学生大都重视专业课的学习,而对法律基础课不予以重视。同时大学生法律观点偏差,法制观念淡薄。很多大学生在他们的权利受到侵害时会选择极端的方法,而不是用合法的法律手段去争取他们的利益,这就会使大学生的法律意识会越来越淡,导致高等院校呈现出逐年上升的违法犯罪现象。为了提高当代大学生的法律意识,更好的把我国建设成为法治国家.

调查对象:

此次调查对象为当代大学的本科在校大学生。

调查方式:

采用填写调查问卷的方式。为了使调查能够真实、客观的反应调查者的思想,我们对法律各个方面问题都进行了认真筛选,对相关法律专业术语也用通俗易懂的文字表达。被调查者回答问题的方式主要是采用封闭式的回答方式,即预先设计好四种可能答案,将这些答案全部列于问题下面,由被调查者从中选择一种答案作为自己的答案,均为单选题。本次调查不记名,调查内容除了对法律问题的回答外,还包括性别、年级、专业等基本情况,以便我们做比较研究,调查问卷共发放220份,收回有效的调查问卷共203份。

调查结果及分析:

(1).性别:男54%女46%。

(2).年级:大一26%大二27%大三21%大四20%。

(3).专业:文科31%理科69%。

您从何时开始接触法律的?

a小学16%b初中29%c高中16%d大学39%。

分析:可以看出大学生接触法律的年龄普遍偏高,很晚才开始了解法律知识。只有少数人是从小接受法律的熏陶。

您认为法律与你的学习和生活有关系吗?

a关系密切51%b关系不大37%c没关系9%d不知道,说不清3%。

分析:大多是都认为法律与我们的生活是密切相关的。说明我们当代大学生还是比较重视法律的。还有一点同学认为不知道,说明自己不知道自己的想法,这是一种不良现象,作为一个大学生连自己的想法也不知道,可想而知这是很可怕的事,这一体现出了我国教育应试的失败。

对我国的法律体系认识程度有多少?能清楚说出我国的几部大法吗?

a高;能23%b中;勉强能61%c还可以,一般的能14%d低;不能。

分析:对我国比较重要的法律大学生大多都知道,不知道的人几乎没有。

您的法律知识主要从何而来?

a全部知道9%b主要的知道40%c小部分知道40%d不太清楚11%。

分析:对于自生的权利和义务知道的占大多是说明大家的法律意识和维权意识相当强。

您知道全国法制宣传日是哪一天?

a3月15日4%b11月1日4%c12月4日67%d不知道25%。

分析:大多是大学生都知道法制宣传日,也有少数人根本不了解。说明一些大学生不够诚实,明明对法律专业方面的知识不太了解还是要装的自己很有法律常识,不过有很多大学生还是不知道法制宣传日,这说明大家对法律不够重视。

在生活中遇到侵害自己权益的事情时,您会如何处理?

分析:生活中遇到侵犯自己权益的事大多数大学生选择向亲友和老师寻求。

帮助,而很少的人选择用法律的武器来维护自己的权益,说明了我们当代的大学生用法维权意识较差,独立自主解决问题的能力不高,易冲动。

您认为在现实生活中法律是否重要。

分析:法律的重要性是被当代大学生普遍认可的,只有少数几个人认为法律不重要。说明当代大学生的法律意识在逐年上升。

对于法院、检察院、公安局等执法机关,您的态度是。

您认为对法律的执行哪些监督是最有效的。

分析:对于这个问题的看法大学生有各自不同的看法,但是支持社会舆论的人占大多是。说明政府自己监督自己是不被当代大学生认可的,我们更加相信群众的眼睛和媒体舆论的力量。

a有密切的关系57%b有一点关系27%c毫无关系13%d不太清楚3%。

分析:大多数的学生都认为大学生的法律意识与教育有着密切的关系。

分析:本题说明约有2/5的大学生认为大学生法律意识之所以欠缺是因为教育制度的不合理,也有1/5的大学生认为自身要求过低也是一个比较重要的原因。

如果有法律意识方面的社团,你是否会参加。

a积极参加30%b参加42%c消极参加15%d不参加13%。

分析:有超过70%的学生都很愿意参加法律活动。说明大家比较喜欢参加实践活动不喜欢只是纯理论的教育。当代大学生每天都在教室里面接受理论知识现在早就想出来实践活动了,所以这一点是每一个大学生的心声。

你认为法律的主要作用是。

a保护权利34%b惩治犯罪26%c维护社会治安37%d不清楚3%。

分析:大学生对法律的作用认识各有不同,也有极少数的大学生根本不了解法律的作用。其实法律存在的本身就是为了让每一个人都能健康、快乐、自由、幸福、有尊严的活着。让整个社会都能够协调运行、和谐发展,让那些坏人得到应有的教育惩罚不是目的,教育才是根本。

你觉得自己的法律知识丰富吗。

a非常丰富10%b比较丰富40%c一般42%d比较匮乏8%。

您觉得了解法律基本知识对我们有意义吗?

分析:尽管多数大学生比较赞同应当了解更多的法律知识但是与此同时他们并不选择用法律的.途径来解决问题。看见大学生还是不太信任我国现在的法律。

您觉得下列哪部法律与我们日常生活关系最大?

分析:大多数同学都认为民法比较重要,可见我们当代大学生法律知识还是不多。不过我们的调查问卷也存在很多问题。

你认为造成大学生法律教育薄弱的主要原因是什么?

分析:当代大学生认为,现在的大学生法律意识薄弱的原因主要是法律教育活动本身具有局限性。

问答题,你认为大学生在法律意识上存在哪些问题?你对提高大学生法律意识有哪些建议?

分析:问题:当代大学生法律意识比较薄弱,自身要求太低,认为法律的作用不大,积极性不高。

建议:多开展与法律有关的活动如讲座、知识竞赛,高校开设基础法律知识课程,大学生应当多关注有关法律方面的电视节目(如:cctv12、法制频道等)。

调查总结:

综合本次调查问卷,可以看出当代大学生接触法律的年龄偏高,对法律知识的了解较为缺乏,法律意识总体来说比较薄弱,遇到问题并不习惯于使用法律的武器来解决。但对于我国公安机关、法院、检察院等国家机关持比较信任的态度,也反映出了当代大学生的法制观念在逐年上升。问卷也同时反映出了,他们认为自己法律意识比较薄弱,法律意识,是人们的法律观点和法律情感的总和,其内容包括对法的本质、作用的看法,对现行法律的要求和态度,对法律的评价和解释,对自己权利和义务的认识,对某种行为是否合法的评价,关于法律现象的知识以及法制观念等。大学生法律意识是大学生群体对法、法律或其现象的反应形式,即心理、知识、观点和思想,包括对法律的情感、认知、评价和信仰等的内心体验。

提高大学生法律意识,培养大学生遵守法律内在自觉性具有十分重要的现实意义。由于传统法律意识的思维惯性,以及教育与宣传舆论的局限,大多数大学生的法律意识处于一种被动的守法状态,认为守法就是遵守刑法。这种被动的法律意识更多的是一种守法教育下的结果。例如,现在一些高校内的法制宣传栏中的内容都以描述违法犯罪的案例及其所受的惩罚居多,往往使得大学生感受到的更多的是法律的铁面无私和无情,甚至有个别大学生得出了只要自己不违法,就无需学法的错误结论。守法教育固然是法制教育的重要内容之一,但如果将守法教育代替整个法制教育,以守法为法制教育的初衷和归宿,则不仅不利于培养出具有现代民主意识和现代法律意识的人才,而且在一定程度上是对现代法的基本理念和基本价值取向的悖逆。只有彻底转变法观念,以培养人们的法律信仰和权利的积极行使为出发点,才能在更深层面上对提高大学生法律意识和建设法治国家做出回应。

针对此次关于当代大学生法律意识的调查,我们能看出当代大学生的法律意识比较薄弱,应该多组织专家讲座,对学生进行普法教育,开展一些主题鲜明的法制演讲、辩论赛、讨论会知识竞赛模拟法庭等活动,以及旁听一些典型案件的庭审,让大学生从实际中获得法律知识,提高法律意识,而且实际生活中获得的法律知识比从课堂中学到的效果会更好。尽量给学生提供实践的平台,让他们展示自己的才华的同时也为国家的法制建设贡献自己的一份力量。

非法律专业中高职学生法律常识状况及原因分析论文

高职院校的人才培养并不能仅仅以培养具备工作技能的实用性人才为终极目标,应从人才职业生涯发展的宏观角度出发,以培养学生的综合素质和职业素养为根本目标,为了保障该目标付诸实践,在高职院校会审专业学生可雇佣性模型的实施过程中需要注意以下几点:

3.1注重通识课程对人才可雇佣性培养的作用。

通识课程所提供的方法论能够培养学生综合处理能力,使学生可以快速熟悉不同行业运行的一般规律与流程,迅速进入工作角色和状态。因此,在实施可雇佣性模型时,需要注重通识课程对人才可雇佣性培养的作用,以促进学生能够适应各种工作环境,把握未来工作机会。

3.2加强理论课程与实践课程之间的关联。

在可雇佣性模型的实施过程中,会审专业课程设计应要考虑用人单位对学生的素质要求,将可雇佣性的培养理念嵌入到理论课程和实践课程的每一个环节中去。可以邀请会计事务所、财务公司、不同行业公司的专业财务人员参与校内的课程设置,将所需的专业知识、技能要求与学校进行及时沟通,在课程设置中及时嵌入不同行业发展需求和会审专业发展动态的要求。

3.3加深校企合作,建设高水平校外实习基地。

学校和企业进行合作的目的在于实现校企双赢,学校能够培养符合企业实际需求的合格人才,企业将从中获取源源不断的人力资源的支持。为了实现这一目标,实施可雇佣性模型时,需要加深校企合作,吸引不同行业中的高水平企业参与高职院校会审人才的培养过程,学校可以为企业的个性化人才需求定制详细的校外实习内容,满足企业的现实需求;对于学生而言,通过参与不同岗位的顶岗实习,获取相关的专业知识,能够有效提升学生的工作技能和实际经验。

在理论层面上,构建高职院校会审专业学生可雇佣性模型相对容易,而付诸实践则要困难很多。可以预见,随着社会经济的不断发展,社会各界对于会审人才需求依旧十分旺盛,高职院校会审专业学生的可雇佣性培养将成为高职院校人才培养的主要焦点。

参考文献:

独立保函纠纷中的法律热点分析论文

自改革开放以来,境内企业的对外经济交往规模呈现井喷式增长。作为一种特殊的风险保障工具,独立保函(independentguarantee)也于上个世纪80年代传入中国,并被大量使用于国际贸易、金融、投资、航运等领域。同时,有关独立保函的纠纷也层出不穷。然而,由于理论研究的滞后以及相关立法的缺位,中国国内法院在处理此类纠纷时往往作出一些“于法无据”的判决和裁定,使司法公信力遭到削弱。本文从实践中常见的几种独立保函纠纷出发,结合国际公约及国内法的相关规定,分析其中的热点法律问题,从法释义学角度探究有关争议的法律适用问题,以期对独立保函制度的理论重构和立法完善提供些许帮助。

一、独立保函的界定及体系定位。

(一)界定。

在长期的国际商事实践中,商人们为了降低交易风险、维护自身利益,创设了许多债权或利益保障机制,独立保函就是众多机制中较为有效的一种。德国学者罗伯特·霍恩教授(roberthorn)认为,独立担保从广义上可定义为一方当事人(担保人,通常是银行)的严格承诺,根据该承诺,在符合特定条件的情况下向另一方当事人(受益人)支付一定数额的金钱以填补当事人的损失。这种特殊保障机制最初产生于20世纪60年代的欧美地区,后于80年代传入中国。目前,中国有关独立保函的有效立法尚付阙如。年11月,最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)。该《征求意见稿》第一条规定:“独立保函,是指由担保人依照保函申请人的指示开立的,凭与保函条款相符的付款请求书或其他单据,在保函载明的最高金额内向受益人付款的书面承诺。”此立法例实为借鉴了1995年《联合国独立担保和备用信用证公约》的界定模式。

独立保函的内容和形式必须受到严格限定。就内容而言,独立保函是担保人向受益人作出的一种承诺,该承诺约定了当受益人提供必要的付款请求书或其他单据时,担保人要无条件付款,即受益人提供必要单据时担保人应当承担无条件付款义务;就形式而言,独立保函必须采用书面形式,非书面形式的独立保函不具备法律效力。由于独立保函经常被使用于国际贸易等资本密集型行业,一旦产生纠纷,标的额动辄千万美金。因此,为了保证有据可查、减少欺诈,独立保函必须采用书面形式。

独立保函的显著特点是单据化和独立性。独立保函中的单据是指受益人向担保人提交的付款请求书或者其他由保函约定成就付款条件的单据。担保人履行付款义务时必须首先审查受益人提交的单据是否系保函项下的相符单据。类似于信用证下的审查方式,担保人仅对单据进行形式审查。此种宽松审查标准是基于独立保函“见索即付”的制度价值而设计的。所谓独立性,是指保函独立于基础合同,担保人仅有义务根据提示的单据判断付款条件是否成就,并不介入基础交易,此要求即为独立保函的独立性。

独立保函本质上是一种无偿合同、单务合同和要式合同。独立保函作为担保人和受益人之间的特殊合意,约定担保人在单据相符时承担无条件付款义务,而受益人在受领价款时并不需要付出任何代价,故独立保函是一种无偿合同;在此特殊合同项下,仅有担保人承担特定条件下的付款义务,而受益人之提示相符单据并非义务,而是权利,因此,不存在双方互负对待给付义务,故独立保函为仅有一方当事人负给付义务的合同,即单务合同;如前所述,独立保函必须采用书面形式,否则无效,因而独立保函也是一种要式合同。

(二)体系定位。

当前,在国内的理论著述和司法实践中,提及独立保函时,往往将其与从属性保证相提并论,认为二者的上位概念都是“保证”。在认定保函的性质时,也秉着“非此即彼”的思维定势,即只要不是从属性保证就认定是独立保函。前已述及,独立保函是一种约定了付款条件并且严格遵从书面形式要求的特殊合同。笔者以为,它既不同于中国《担保法》规定的五种担保形式之一的“保证合同”,亦不同于商事交易中的“一般保函”。独立保函、保证合同和一般保函三者共同隶属于广义上的保证制度。独立保函不同于《担保法》中的保证合同。《担保法》中的保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证合同是为了维护基础合同下债权人的利益而成立的,没有基础合同也就没有保证合同存在的意义。因此其处于从属性地位,是一种从合同。独立保函是担保人和受益人之间达成的协议,担保人于债务人之外构成对受益人的直接支付责任,其效力不受其他合同影响,具有独立性,并无主从合同之区分,此为两者之间的本质区别。另外,独立保函与主债务之间没有抗辩权上的关联性和从属性,债务人因行使抗辩权而在某一司法程序中被有效免除责任的,并不当然使独立担保人获得该抗辩利益,该类担保人在符合独立保函的约定时仍然要承担直接支付责任。

独立保函区别于商事实践中的一般保函。所谓一般保函,是指担保人向受益人做出的约定在特定情形下由担保人赔偿受益人所受损失的一种承诺,如航运领域的清洁提单保函、无单放货保函等。一般保函仅涉及担保人和受益人两方当事人,担保人承诺承担受益人特定情形下的责任(不论是基于侵权还是违约而产生),实质上是一种责任保证。不同于独立保函的单据化要求,只要受益人遭受了担保人做出担保的损失,一经举证,担保人就应该承担赔偿责任。并且独立保函的有效成立并不以严格的书面形式为要件。

概言之,在中国目前法律体系下,独立保函、保证合同和一般保函是三种不同的担保形式,都属于广义的保证制度。三者都是以合同理念为基础发展起来的风险保障机制。在实务中,人们往往容易混淆三者的概念,不能准确地识别三者的存在形式。例如,有人认为,保证合同一旦具备了“独立性条款”(即约定保证合同具有独立性),就成为独立保证。进而将调整独立保函的国际公约或者国内法错误地适用于保证合同。更为重要的是,在中国有关独立保函的理论研究和立法尚属薄弱的情况下,法院在审理独立保函纠纷时法律适用不明确,判决理由不稳定,有损于司法权威的树立。《征求意见稿》第一次对独立保函作出明确规定,实为一种立法的进步。然而,该《征求意见稿》并未理清相关概念的区别,没有明确独立保函在整个保证制度中的体系定位,也没有澄清理论和实务界对相关概念的误解,实为疏漏之处。

就独立保函而言,依其是否具有涉外因素可以区分为涉外独立保函和国内独立保函。中国法院在长期的审判实践中对独立保函的效力逐渐形成了统一的态度:严格区分国内和国际两种情况,即承认涉外独立保函的效力,认为其属于当事人意思自治的领域;不承认国内案件中的独立保函。相应地,《征求意见稿》第二条规定:“独立保函及其所对应的基础法律关系均不具有涉外因素,当事人主张保函独立性的约定有效的,人民法院不予支持。”关于此种“内外有别”的裁判规则是否合理,在此暂不讨论。本文所研讨的独立保函纠纷主要是针对涉外独立保函。相关纠纷进入司法程序,需要解决程序和实体两个方面的问题。

(一)管辖权。

关于中国法院对独立保函纠纷是否具有管辖权的判断,应视其是否符合《民事诉讼法》第四编有关管辖的规定。众所周知,保函是基于当事人的意思表示一致而形成的合同,其纠纷当属合同纠纷,故法院应当尊重保函中的管辖权协议或仲裁协议。当保函对此没有规定或规定不明确时,则应依照《民事诉讼法》第二百六十五条之规定确定管辖法院。另外,要注意对基础合同管辖和独立保函管辖进行区分。二者属于截然不同且相互独立的法律关系,独立保函管辖权不受基础合同管辖权协议的约束。在“乌兹特拉斯加斯股份有限公司与上海贝尔股份有限公司独立保函纠纷管辖权异议申请案”中,法官认为:独立保函虽然因基础合同而开立,但开立之后则成为独立于基础合同的独立担保合同。基础合同的仲裁条款不能约束独立保函纠纷。另一方面,从仲裁条款解释的角度分析,仲裁管辖权来源于当事人在书面仲裁协议中的合意授权。基础合同当事人之间的仲裁约定不能约束独立保函各方当事人。因此,确定独立保函纠纷管辖权不应当受基础合同关系性质影响。

(二)法律适用。

1.准据法的确定。

意思自治原则与最密切联系原则的适用。根据《民法通则》第一百四十五条之规定,独立保函的合同本质属性决定了当事人可依意思自治原则协商确定准据法。独立保函当事人可以协议选择保函适用的法律,并且,中国法院允许当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致,选择或者变更选择独立保函争议适用的法律。如果当事人没有选择准据法的,适用履行义务最能体现保函特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与保函有最密切联系的法律。在境内担保人为境外受益人开立的独立保函中,保函义务主要依靠境内担保人来履行。因此,当对外独立保函未约定准据法时,应当适用担保人经常居所地法律即中国法。另外,为了增加可预见性,《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》中具体规定了十七类合同的最密切联系地,独立保函的最密切联系地可以参照保证合同之规定。

国际公约及国际惯例的适用。目前,有关独立保函的国际公约和惯例主要是《联合国独立保函与备用信用证公约》(unitednationsconventiononindependentguaranteesandstand-bylettersofcredit,1995)和国际商会公布的《见索即付保函统一规则》(theuniformrulesfordemandguarantees,1992)。由于中国尚未加入《联合国独立保函与备用信用证公约》,该公约不能作为中国的立法补充,保函当事人约定适用该公约的,不产生法律效力。根据《民法通则》第一百四十二条第三款之规定,当中国法律和公约缺乏相关规定时,法院可以援引国际惯例。

独立保函法律关系应当适用《合同法》。前已述及,独立保函是一种与保证合同截然不同的保证制度。因此,在《担保法》下并不存在独立保函的适用空间,只能适用《合同法》的规定。作为一种合同,独立保函法律关系的成立应当符合法定要件:缔约人;意思表示一致;标的。就第一个要件而言,要求担保人和受益人同时具备缔约能力,而且担保人需要具有开立独立保函的资格。对于第三个要件,本质上是保函约定的给付,即担保人的无条件付款义务。

涉外独立保函效力的行政干预:由事前审批到事后登记。在中国法下,独立保函作为一种合同一旦成立之后,应由合同的有效要件对独立保函的效力进行评价。按照《民法通则》第五十五条之规定,合同的有效要件应包括:行为人具有相应的民事行为能力;意思表示真实;不违反法律或社会公共利益。只有具备这三个要件,法律才会赋予独立保函拘束当事人乃至第三人的强制力。由于涉外独立保函特别是银行独立保函事关国家金融安全,所以中国立法以强制性行政法规的形式对涉外独立保函的效力作出了规制。中国人民银行于年公布的《境内机构对外担保管理办法》规定对“对外担保”实行审批制,只有经外汇管理局批准之后,境内机构开立的涉外独立保函才可能具备法律效力。在实践中,担保人常以独立保函未经外汇管理局批准而无效作为拒绝付款的理由,由此也引发了许多的纠纷。然而,国家外汇管理局于年公布的《跨境担保外汇管理规定》一改原来的审批制为登记制,境内机构开立涉外独立保函不再需要事前审批,仅需事后登记即可。故涉外独立保函的效力不再受到强制性行政规范干预。这一变化,既反映了国家层面为了便利跨境担保活动、推进担保项下资本项目可兑换水平所做出的努力,同时也降低了了涉外独立保函受益人所承担的法律风险,有利于进一步加快中国企业的国际化脚步。

三、独立保函转让类型化。

正如马·格林所言:“法律有权打破平静。”法律并非一成不变,需要不断调整自己以应对实践中出现的新问题。近年来,零星地出现了独立保函转让的案例,特别是国际大宗贸易中独立保函的受益人开始尝试着通过转让独立保函以实现快速、便捷的融资。于是,独立保函的转让成为国际公约和国内法面临的新课题。

国际商会于年修订的《国际商会见索即付保函统一规则》(urdg758)率先变革,新增了“独立保函的转让”条款。依据公约规定,独立保函的转让区分为保函转让和款项让渡。前者实质上是指独立保函受益人的变更,即合同主体的变更。基于独立保函的严肃性和欺诈多发性,公约对受益人的变更规定了三个要件:第一,独立保函明确约定“可转让”;第二,提供截止至保函转让之日的所有保函修改文件;第三,提供经签署的声明,证明受让人已经获得基础关系项下的权利和义务。公约之所以对独立保函转让作出较为严格的规制,是由担保人和受益人之间的利益平衡机制所决定的。独立保函“见索即付”的特征使得担保人被请求付款比较容易,因此极易引发保函欺诈,故立法采用“严格主义”。关于款项让渡,事实上属于合同权利的让与。受益人可以将其在保函项下可能有权或可能将要有权获得的任何款项让渡给他人。但是,除非担保人同意,否则担保人没有义务向被让渡人支付款项。

中国《征求意见稿》借鉴了urdg758的相关内容,对于独立保函的转让也做出了原则性规定。但有所不同的是,《征求意见稿》未对独立保函的转让区别对待,而是笼统地以“受益人付款请求权转让”来规定。依据其规定,受益人付款请求权不随主债权转移而转移,并且受益人付款请求权的转让以保函明确约定为前提。概言之,《征求意见稿》在独立保函的转让问题上规定较为宽松,可以增强保函的流通性,但同时也会因规定不明确而滋生纠纷。笔者以为,对转让未作类型化的区分,有悖于合同转让制度的基本原理,并且不利于司法裁判。

在有关国际公约或者国内立法中引入独立保函转让制度,进一步增强了独立保函的融资担保功能,顺应了独立保函机制自身发展的需要。有的学者甚至大胆提出,独立保函的买卖正在演变成为一种金融衍生工具,且呈方兴未艾之势。现阶段的立法,需要为独立保函的转让提供健全、便捷的操作机制,从而减少交易风险,推动其功能创新。

四、独立保函止付机制:欺诈例外原则。

独立保函以其独立性特征赋予了受益人最大的风险保障。然而,“先付款,后争议”的运行机制使得申请人陷入一种被动的地位,致使其对受益人的欺诈行为无能为力。为了平衡独立保函机制运转过程中的`风险分配,世界上大多数国家立法在保证“独立性”的同时,也承认“欺诈例外”原则,以此来限制“独立性”。当受益人恶意欺诈或滥用保函所赋予的索赔权利以谋求不正当利益时,法院可依据诚实信用原则及“欺诈使一切无效”的法理依法作出止付裁定。

(一)欺诈的概念及范畴。

对于欺诈的认定,各国并未形成统一的概念和标准,其界定在很大程度上是基于法官对个案的事实分析和权衡。因而在独立保函欺诈纠纷案件中,欺诈例外原则的适用标准成为审理该类案件的重点问题。关于欺诈的概念,《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》之第六十八条规定,一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为。这是目前中国立法中唯一有关欺诈概念的条文。在界定独立保函欺诈概念时可以作为借鉴。

益人的付款请求没有可信依据的。”

(二)欺诈的救济程序。

较一般保函而言,独立保函以其“见索即付”特征更受受益人欢迎。然而,这种特征极易滋生“逆向选择”风险。所以,立法中引入了独立保函止付机制,即欺诈性索赔的救济程序,防止交易过程中的道德风险。

鉴于各个国家程序法的差异,在欺诈性索赔的救济程序上,《联合国独立保函与备用信用证公约》的规定较为原则性。第二十条第一款规定了“主债务人或申请人”可以申请法院采取两种“临时性法院措施”:“发布临时性命令以使受益人不能收到款项,包括命令保证人停止支付所保证之款额”;“发布临时性命令以冻结应向受益人支付之收益”。相比之下,中国《征求意见稿》设计了一套更为细致、完备的止付机制。整套程序包括申请条件、担保、裁定期限、裁定止付的条件、裁定复议以及止付判决等阶段,具有较强的可操作性和指引性。对比两者规定,一个显著区别是公约规定了付款前和付款后的止付机制,而中国《征求意见稿》仅针对付款前设立止付机制。这种差异化的设计引发了一个思考:依照《征求意见稿》之规定,担保人付款后主债务人或申请人是否仍有权向法院申请启动独立保函止付机制,冻结相关款项?从整个申请止付程序来讲,止付机制启动的前提应当是担保人尚未付款。因此,主债务人或申请人一旦错过了担保人付款前的期间,便丧失了独立保函止付机制赋予的欺诈救济权利。然而,在此种情形下主债务人或申请人可以选择另一条路径来寻求救济,即提起违约之诉或侵权之诉。但诉讼时效应当是一个需要格外注意的问题。而依照公约规定,则不会产生这个问题。因为其规定可以冻结受益人之收益。因此,《征求意见稿》有必要协调独立保函止付机制和违约之诉或侵权之诉的普通救济机制二者之间的关系,使得对受益人的救济程序更加顺畅、完善。

五、结语。

独立保函所涉及的法律问题是纷繁复杂的。在理论界,许多争议问题尚未达成共识。实践领域也存在着众多形态各异的做法。《征求意见稿》的出台,标志着独立保函制度构建在立法层面上开始迈出第一步,是一件可喜的事情。然而,这份《征求意见稿》在许多问题上规定比较粗糙,有待进一步完善。因此,独立保函制度的理论研究和立法完善仍然任重而道远。

大学生法律意识现状分析论文

在整个2012年的11月分里,我和我的小组成员,制作了法律调查表,针对广州大学在校大学生,通过扫楼、网上填写等调查方式进行无记名填写调查问卷的调查行动,并人工进行调查结果统计及分析,从而得出调查结论。

二、调查结果。

通过问卷调查,对大学生的法律意识有了基本了解,调查情况如下:

8、只有少数14.36%大学生有过用法律武器维护自己的经历;。

15、2.05%大学生表示从来不会关注日常生活中社会发生的法律案件及从中汲取法律知识并尝试从法律角度来分析这一案件,90.77%承认很少有这种自觉性,只有7.18%大学生经常关注这种法律案件且有汲取法律知识的热情。

备注:本次调查问卷共200份,有效填写人次为195。

三、原因分析。

(一)、学生方面的因素。

(2)传统的妥协性与劣根性。调查表明,占很大比例的大学生在自己合法权益受到侵害时,坚持多一事不如少一事的妥协观点,得过且过,不采取任何法律措施;(这将助长了违法分子的气焰)。

(3)缺乏实践性。关注日常生活中社会发生的法律案件及从中汲取法律知识并尝试从法律角度来分析这一案件的学生仅占调差人数的7.18%,微乎其微。且只有少数14.36%大学生有过用法律武器维护自己的经历。大学生极少参加法律实践,是对现实法制缺乏感性认识的主要原因之一。

(二)、教师、学校方面的因素。

(3)学校宣传力度不够,学生不能认识到法律的重要性以及其与生活的密切性。

四、调查总结及应对措施。

调查显示大学生的维权及守法自觉性不高。要提高大学生的法律意识,必须采取多种途径和灵活多样的方法。为此,我建议学校可有针对性地从三方面入手。

(一)进行普法教育。

1、教学内容的选择:

2、,教学方法的改革:

原本枯燥的法律课加上教师生板的教学方式更使学生上课提不起精神。因此,加强对教学方法的改进也是真正提高普法效果的有效途径之一。因此在教学中应采用多种方式方法,比如课堂讨论,多进行社会著名案例分析,结合录像等多媒体教学,提高学生学习的兴趣,才能使普法达到我们所要达到的效果。

(二)实践性的增强:

多组织学生进行与法律有关的活动普法教育毕竟过于抽象,要真正唤醒学生的法律意识,应采取一些更具体,更行之有效的办法,针对大学生年龄及性格特点,把法律意识的培养同组织活动相结合、达到事半功倍的效果。

2、组织一些有关法学方面的知识智力竞赛;。

4、请有关办案人员或著名法学专家来校开讲座,既能让学生了解时事,也能使学生更深切体会法律的权威。

目前,公民法制观念还是比较淡薄,成为推进法治进程的障碍,所以,树立法制观念,增强全社会成员的法律意识,是实现我国法治化的前提,更是我们大学生的义务。

非法律专业中高职学生法律常识状况及原因分析论文

高职院校在培养学生的可雇佣性应针对会计与审计的行业特色和高职高专人才培养的定位,明确培养学生可雇佣性的目标,有针对性地设计高职院校会审专业学生可雇佣性的具体内容,在此基础上建立切实可行的培养方案。

2.1高职院校会审专业学生可雇佣性的培养目标。

会计与审计行业作为服务性行业,具有很强的实践性,要求从业人员既要有一定的理论知识,又要有实际操作的能力。因此高职院校应本着服务区域和社会经济发展,依托不同行业和单位的用人需求,培养具有较高综合素质和职业素养的、熟掌握会计与审计技巧和基本理论知识的技能型人才。

2.2高职院校会审专业学生可雇佣性的具体内容。

基于上述人才培养目标的要求,高职院校应基于学生的综合素质、工作技能、专业知识等三个核心要素,将可雇佣性的概念贯穿于人才培养过程,构建“专业知识传授为基础,工作技能训练为主导,综合素质培养为核心”的可雇佣性模型,见图2。

从图2中可以看出,高职院校会审专业的人才培养不仅要重视在校内的基本知识教学和实践课程的训练,更要注重校外实习的培养效果。在校内培养环节中,课程体系设置是可雇佣性模型的实质性要素。课程体系不能直接照搬本科类院校的培养方案进行设计,应整合通识课程体系、专业课程体系和实践课程体系等三类不同的教学课程体系,有针对性地提升学生的可雇佣性的培养。在校外实习上,选择“双导师指导下的顶岗实习”模式,学校积极寻求与实习企业进行长期合作,与校外实习基地签约,并由校外实习基地单位指派校外实习导师,通过校内导师和校外导师的通力协作,促成学生形成相对成熟的人格和性格,提升其工作适应性。

2.3高职院校会审专业学生可雇佣性的实施方案。

为了明确“专业知识传授为基础,工作技能训练为主导,综合素质培养为核心”可雇佣性模型的可操作性,保证可雇佣性模型能够顺利实施,需要对学生在校三年的学习时间进行合理安排,对校内培养的课程体系设置和校外实习的具体内容进行详细安排,形成固定的实施方案,以保障可雇佣性模型能够应用于高职院校会审专业学生的可雇佣性培养。

在校内课程设置上,应当根据学生可雇佣性培养的要求,形成理论与实践循环递进的培养过程,即当学年所学习的'通识常识和专业知识,需要经过实践课程的训练进行检验和提高,使其综合素质、工作技能和专业知识得到同步提高。

在校外实习过程中,通过校内导师和校外导师共同指导学生进行顶岗实习,在具体的、真实的工作环境中学习和巩固的工作技能,同时也能够了解实习基地单位乃至整个行业发展对雇员可雇佣性的具体要求,启发学生不断去思考和体验自己面对现在和将来所处的工作环境,使学生真正掌握面对初次就业需要的能力,了解未来工作机会所需要的素质和技能,以适应不同行业和企业对人才可雇佣性的需求。

大学生法律意识现状分析论文

秉承学院团委“实践真知,提升自我,服务社会,共建和谐”的宗旨,今年我选择了社会调研活动作为我的实践内容。众所周知,法律是我们维护正当权益的武器,只有充分运用法律,才能很好地保护我们的合法权益,而拥有法律意识和法律知识是运用法律的前提。大学生作为具有专业知识的21世纪高级人才,其法律意识是否健全呢?于是我对汕头大学留校过年的50名外地大学(非本科法学专业)进行了调查。

一、研究方法,问卷调查。

调查时间为xx年年2月10日,在我的高中同学的帮助下,对汕大未返乡过年的50名非法学本科专业的外地大学生进行问卷调查,调查方式是无记名填写调查问卷,人工进行调查结果分析,从而得出调查结论。

二、调查结果。

通过问卷调查,对大学生的法律意识有了基本了解,调查情况如下:

8、只有少数14.36%大学生有过用法律武器维护自己的经历;。

15、2.05%大学生表示从来不会关注日常生活中社会发生的法律案件及从中汲取法律知识并尝试从法律角度来分析这一案件,90.77%承认很少有这种自觉性,只有7.18%大学生经常关注这种法律案件且有汲取法律知识的热情。

备注:本次调查问卷共200份,有效填写人次为195。

三、原因分析。

(一)、学生方面的因素。

(2)传统的妥协性与劣根性。调查表明,占很大比例的大学生在自己合法权益受到侵害时,坚持多一事不如少一事的妥协观点,得过且过,不采取任何法律措施;(这将助长了违法分子的气焰)。

(3)缺乏实践性。关注日常生活中社会发生的法律案件及从中汲取法律知识并尝试从法律角度来分析这一案件的学生仅占调差人数的7.18%,微乎其微。且只有少数14.36%大学生有过用法律武器维护自己的经历。大学生极少参加法律实践,是对现实法制缺乏感性认识的主要原因之一。

(二)、教师、学校方面的因素。

(3)学校宣传力度不够,学生不能认识到法律的重要性以及其与生活的密切性。

四、调查总结及应对措施。

调查显示大学生的维权及守法自觉性不高。要提高大学生的法律意识,必须采取多种途径和灵活多样的方法。为此,我建议学校可有针对性地从三方面入手。

(一)进行普法教育。

法律案例分析体会

袁甲、袁乙和袁丙是兄弟姐妹关系,但又不属于同胞兄弟姐妹,三个人的关系相对较复杂。尤其袁乙是二婚时女方带过来的孩子,属于袁父的继女。如今,父母相继去世,因为复杂的家庭关系导致在遗产的继承问题上好似成了一团乱麻。

复杂的兄妹关系。

袁甲的父亲叫袁某,母亲叫张某。张某在袁甲10岁的时候就因病去世。袁甲中专毕业后即参加工作,很早离家。8月,袁甲因生产事故死亡,后妻子另嫁他人。现年9岁的儿子袁小宇随母亲生活。

袁某在张某去世后娶了第二任妻子刘某。刘某也是再婚,来袁家时带来一个8岁的小女孩,袁某视女孩如己出,后为其改名袁乙。如今,袁乙也已成家。

袁某和刘某婚后又生有一子,就是袁丙。袁丙是老小,一直和父母在一起居住、生活。

1月,母亲刘某去世。5月,父亲袁某去世。父亲去世时留有一套房屋。该房屋原为袁某承租单位的公房,单位房改售房时,袁某以5万元的价格买下了这套房子,并登记在他名下,一直居住至去世。

继女起诉争分遗产。

袁某去世后,袁乙拿着一份称是袁某留给她的遗嘱找到袁丙,并叫来袁小宇,要求按照遗嘱,将这套房中的一小间登记在她名下。袁丙不承认这份遗嘱,袁乙与其争执不过,将袁丙和袁小宇诉至法院。

庭审中,袁乙提供署名为袁某的代书遗嘱一份,诉请法院按照遗嘱继承审理此案。但袁丙表示,对袁乙提供的代书遗嘱的效力不予认可。

北京广衡律师事务所主任赵三平律师分析说,其实,袁乙的做法是正确的。她将袁小宇告上法庭,是缘于我国《继承法》规定的代位继承制度,即被继承人的子女先于被继承人死亡的,由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承,在此案中,袁甲是被继承人袁某的儿子,但他先于袁某死亡,那儿子袁小宇就可代其父亲继承袁某的遗产,这项权利并不因他是否随母亲改嫁而丧失。所以,袁小宇也是袁某遗产的继承人之一。

两案为何一胜一败。

然而,袁乙提供的代书遗嘱只有被继承人袁某的弟弟在场,不符合应当有两个以上见证人的法律规定,法院最后驳回了原告袁乙的诉讼请求。

赵三平律师说,一个自然人死亡后,其父母、配偶、子女为第一顺序继承人。其中子女,按照法律的规定,包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。

什么才算有扶养关系呢?实践中,可以从以下四个方面来考虑:1、继子女受继父母经济上的供养;2、继子女受继父母生活上的扶养、教育;3、继子女在经济上供养继父母;4、继子女在劳务上对继父母给予主要扶助。具备其中之一即可。

袁乙8岁时就随母亲来到袁家生活,并随继父姓袁,袁某一直将袁乙扶养长大,已可以确定他们之间形成了扶养关系。因此,法院最终判决被继承人袁某的房屋由袁乙、袁丙、袁小宇三人继承,各占三分之一份额。

法律案例分析范文

李女士和她的丈夫张先生婚后拥有一套房屋,最近他们为了购置新房决定将房子卖掉。张先生与中介公司签订了《房屋买卖居间合同》,委托中介公司寻找买家,挂牌价为230万元,签约后张先生就到国外出差一个月。刘先生通过中介看了这套房子觉得非常满意,但希望价格再能便宜一点,通过双方几次协商,李女士最后同意以138万元卖给刘先生,双方又签订了《房地产买卖合同》,为此刘先生支付了定金20万元。谁知签约后半个月,张先生就从国外回来了,当他得知房价为138万元,觉得太便宜了,于是找到刘先生,告知刘先生这是他们夫妻的共同财产,李女士一个人无权处分,要求解除合同,但刘先生认为李女生有权签订合同,且已经交付了定金,坚决要求履行这份合同。

双方协商不成,为此刘先生起诉至法院,要求履行《房地产买卖合同》。

【裁判结果】。

法院认为系争房屋系李女士和张先生的夫妻共同财产,共同同有人对共有财产享有共同的权利,承担共同义务。在共有关系存续期间,部分共有人对共同共有人擅自处分共有财产的,应为无效。法院判决购房合同无效,李女士返还刘先生定金20万元及其利息。

【律师评析】。

所谓共同共有是指两个以上的人,对全部共有财产不分份额地享有平等的所有权。共同共有财产关系一般发生在互有特殊身份关系的当事人之间,较为典型的是基于夫妻关系而发生的夫妻共同财产关系,以及家庭成员之间的共有等共同共有财产形式。

根据法律规定,部分共同共有人未经其他共有人同意而擅自处分共有房屋的,

要看事后该处分行为是否获得其他共同共有人的追认。获得其他共同共有人追认的,该处分行为合法有效。没有获得追认而擅自处分共有房产的,合同无效。

目前法律实务中存在着如下几种共有形式:

1、家庭共有:夫妻是一种人身关系。夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产,属于夫妻共同共有,另有约定和法律另有规定的除外。

2、夫妻共同共有:家庭成员相互之间,也是人身关系,是一定范围内的亲属关系。不能把亲属关系都当成家庭关系。如张某与其妻、子一同居住,其父、母单独居住。张某的家庭成员就只有3个人,而不是5个人。家庭共有财产,属于家庭成员共同共有的财产。其中比较典型的是基于农村共同生产生活而产生几代同堂的现象,其共同居住人对家庭财产是共同共有。

3、尚未分割遗产形式的共同共有:共同继承的财产,在继承开始以后,遗产分割之前,数人(相互之间是亲属,是同一顺序继承人)对遗产享有共有权的财产。一般认为,这种共有是共同共有。

在购买房产时,一定要核实所购房产是否属于共有,买卖共有房产的一定要取得全体共同共有人的一致同意。为规避最终认定为共有房产而产生合同无效的法律风险,购房人可以采取如下措施:

1、如果是房产证上的产权人是多个人的,一定要核实每个人的身份,并由每个人在房屋买卖合同上签字,除非有公证的委托书,否则不同意代签字。

2、如果房产所有人是在婚状态,且房产证上产权证为一个人名字的,也需要其配偶在房屋买卖合同上签字,或者由其配偶出具房屋并非夫妻共同共有财产的声明。

3、如房产所有人系单身,且房产证上产权人为一个人名字的,需要该所有人到民政局开具单身证明。

4、为防止出卖人故意隐瞒其他共有人,买受人可以让出卖人出具一份无其他共有人的承诺,并明确约定违反承诺的违约责任。

【法条链接】。

1、《合同法》(1999年)。

第五十一条无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。

2、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(1988年)。

89.共同共有人对共有财产享有共同的权利,承担共同的义务。在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的,应当维护第三人的合法权益;对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿。

3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(20xx年)。

第十七条婚姻法第十七条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产,有平等的处理权”的规定,应当理解为:

(一)夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的,任何一方均有权决定。

(二)夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定,夫妻双方应当平等协商,取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。第十八条婚姻法第十九条所称“第三人知道该约定的”,夫妻一方对此负有举证责任。

4、上海市高级人民法院《关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》(20xx年)。

第二条未经房屋共同共有人同意,出卖人对外签订的“二手房”买卖合同,效力如何认定?

追认的情况下,应认定买卖合同无效;但买受人有理由相信出卖人有代理权,符合表见代理构成要件的,应确认买卖合同有效。

文档为doc格式。

物业管理法律分析

随着城市化建设进程加快,房地产行业迅猛发展,物业管理作为一种新兴职业异军突起,市场需要大量的物业管理专业人才,尤其是智能楼宇管理人才,它已晋升成为物业管理行业的“朝阳人才”。

据报道,高等院校中的物业管理专业多呈现报名冷、就业热的现象,毕业生到岗实习一段时间后,都能签约。根据新浪网的统计,2010年十大就业率最高专业中,物业管理居首,甚至超过了金融专业、软件开发等许多热门专业。

2.职业素质要求分析。

强大的市场需求遭遇的却是人才的极度匮乏,目前,物业管理在我国尚处于起步阶段,入行人员多是半路出家,现在我国将近百万的物业管理从业者中,受过物业管理专业培训或教育的人只占少数。社会上在物业管理的认识方面还存在几点偏见和误区:一是认为物业管理行业是一种低技术、劳动密集型行业,其工作就是简单的维修、清洁、绿化和保安,甚至将其等同于维修工、保安等;二是在人才培养上认为物业管理不需要高素质的人才。

随着建筑物科技含量和住户要求的日益提高,现代物业管理已经不同于过去的“看管式”的管理,物业管理行业对从业人员的要求也越来越高,它要求管理主体要有更高的管理水平和服务意识,适应当地的政治、法律和文化要求,从而适应居民不断提高的服务要求。

3.岗位需求。

经过市场调研和走访企业,瞄准基层管理层次,我们构建了“一主二辅”的就业目标体系,具体内容如下:

(1)住宅小区物业管理与服务工作;(居住物业的管理与服务工作,包括住宅小区、单体住宅楼、公寓、别墅、度假村等;)。

(2)饭店、商厦、写字楼物业管理与服务工作;(商业物业的管理与服务工作,包括综合楼、写字楼、商业中心、休闲娱乐场所等;)。

(3)企事业单位的物业管理与服务工作;(工业物业和其他用途物业的管理与服务工作,包括工业厂房和仓库、车站、机场、码头、医院、学校等;)。

二、辅即物业营销和服务业适应岗位有:

(1)物业营销即房地产开发及销售工作;。

(2)服务业即中介服务、商贸服务、社区服务等服务性行业;。

4.工资待遇。

物业管理专业的优秀毕业生,特别是技术工程类岗位,月薪可达到3500元以上。物业的基层服务岗位包括客户服务,月薪可达2000元以上。

法律分析心得体会

导言:

法律是社会生活中不可或缺的一部分,它规范了人们的行为准则,保护了社会秩序和公平正义。作为一名法律专业的学生,我深知法律分析的重要性。通过学习和实践,我逐渐体会到法律分析的深刻意义和技巧。在本文中,将从具体案例、法律原则、证据收集、论点驳斥和合理判断这五个方面,总结并分享我在法律分析中的一些心得体会。

第一段:具体案例的重要性。

在法律分析中,具体案例起到至关重要的作用。案例是法律理论与实践相结合的产物,通过分析具体案例,我们能够更好地理解法律规定和原则如何运用于实际情况中。我记得在一次民事纠纷案件中,原告主张被告侵权,想要获得赔偿。通过研究相关案例,我发现这个案件与之前某判例非常相似。我找到了该判例的相关规定和判断理由,并且将其应用于该案件中,帮助原告获得了胜诉。这个案例让我深刻体会到具体案例在法律分析中的重要性,它能够为我们提供一个合理、具体的法律依据。

第二段:法律原则的灵活应用。

法律原则是法律分析中的基石,它们为我们提供了一般性的规定。然而,在实际案件中,往往需要根据具体情况对法律原则进行灵活应用。在一次刑事辩护案中,我的当事人被指控盗窃。根据相关法律原则,我们应该查明当事人是否有盗窃故意。经过详细的证据分析,我发现当事人做出有力的辩解,并且提供了一些证据,证明他在案发时其实并不在现场。根据这些情况,我采用了“无罪推定”的法律原则,并成功为当事人辩护。这个案例让我明白,灵活地应用法律原则能够更好地满足案件的实际需求。

第三段:证据收集的重要性。

在法律分析中,证据收集是至关重要的一环。证据直接关系到案件事实和可能的判决。在一起劳动合同纠纷案中,原告主张被告违反合同约定,要求获得赔偿。而被告否认了这一指控。通过彻底、全面地收集证据,我发现了一些与原告有利的证据,包括合同文件、通信记录等。这些证据起到了证明原告主张的作用,同时我还注意到被告提供的一份证据存在漏洞。因此,在法庭上我能够有效地利用证据,使得原告能够顺利赢得了诉讼。这个案例让我深刻认识到,证据收集的全面性和准确性对于法律分析的重要性。

第四段:论点驳斥的技巧与策略。

在法律分析中,论点驳斥是一项必备的技巧。不同的当事人会提出各种各样的论点,而我们需要根据事实和法律原则进行驳斥。在一起离婚案中,被告声称原告不忠,并要求离婚。然而,通过分析证据和法律规定,我发现被告提供的证据不足以支持这一论点,并且根据相关法律原则,双方需共同承担夫妻关系的责任。因此,我在辩论中充分利用了这些论据,并驳斥了被告的论点。最终,法庭作出了维持原告诉求的判决。这个案例使我深刻理解到,在法律分析中,论点驳斥是一项重要的技巧和策略。

第五段:合理判断的重要性。

在法律分析中,合理判断是最终目标。我们需要根据事实、法律规定以及相关判例进行综合权衡和判断。在一起侵权赔偿案中,我需要确定被告应该赔偿多少钱。通过对相关法律规定和判例的仔细研究,并结合实际情况,我做出了一个合理的赔偿金额。最终,法庭对我的判断表示了认可,并作出了相应的判决。这个案例使我深刻认识到,在法律分析中,合理的判断能够给当事人带来公正和合理的结果。

结语:

通过对具体案例的分析、法律原则的灵活应用、证据收集的重要性、论点驳斥的技巧与策略以及合理判断的重要性的探讨,我更加深刻地体会到了法律分析的核心要义。作为一名法律从业者,我将继续努力,不断提高自己在法律分析方面的能力,为实现社会公平正义和维护法治社会作出自己的贡献。

法律分析心得体会

法律分析是法学学习的重要内容之一,通过对法律条文和案件的深入分析,可以培养我们的逻辑思维能力和法律素养。在这个过程中,我深深感受到了法律的重要性和挑战性。下面我将从法律分析的定义、方法、意义、困难和对策五个方面,分享我的心得体会。

首先,法律分析是指根据法律规定对具体法律问题进行细致、有条理的思考和分析的过程。在这一过程中,我们需要通过仔细阅读相关法律条文和相关案例,了解法律的适用情况和依据,确定问题的关键方面,找出切入点和解决办法。通过深度分析,法学者可以辨析出一个法律条款的多种解释和理解,甚至能发现法律条文的漏洞。

其次,法律分析有其独特的方法。在进行法律分析时,我们需要遵循逻辑思维的规律和法律的逻辑结构,从问题的各个方面进行全面、深入的分析。首先,我们需要明确问题的要点,确定问题的事实、法律关系和解决的目标。其次,我们需要调查法律的适用情况,寻找相关的法律规定和相关案例,进行归纳整理,找出关键问题和依据。最后,我们需要根据已有的证据和结论,论证自己的观点和意见,并给出解决问题的具体办法和建议。

法律分析具有重要的意义。首先,它可以帮助我们深入理解法律条文和法律的适用情况,为我们适应社会法规提供理论指导。其次,法律分析能够促进我们的逻辑思维和分析能力的提升,培养我们的法律素养和专业能力,使我们能够独立思考和解决复杂的法律问题。此外,法律分析也有助于我们主动发现法律理论的问题和不足,为法学理论的进一步完善和发展提供思路和指导。

然而,法律分析也存在一定的困难和挑战。首先,法律的条文和规定通常非常复杂和晦涩难懂,需要我们耐心和细致的阅读和分析。其次,法律问题的解决往往需要综合考虑各方面的因素,这对我们的综合素养和综合分析能力提出了很高的要求。此外,法学领域的知识繁杂深奥,我们需要付出很大的努力才能真正掌握。

对于这些困难,我们可以采取一些具体的对策来克服。首先,我们应该坚持学习和实践,通过不断的阅读和分析法律条文和案例,熟悉掌握法律的基本原理和逻辑结构。其次,我们应该培养自己的综合能力和分析能力,积极参与讨论和研究,与他人进行广泛的交流和合作,互相学习和借鉴。最重要的是,我们应该保持对法律学习的热情和兴趣,树立起自己对法律分析的自信和信心。

综上所述,法律分析是一项重要的学习内容,通过对法律条文和案例的深入分析,我们可以培养逻辑思维能力和法律素养。法律分析具有其独特的定义、方法和意义,但同时也存在一定的困难和挑战。为了克服这些困难,我们应该坚持学习和实践,并培养自己的综合能力和分析能力。相信只要我们不断努力和积累经验,我们一定能够在法律分析的道路上取得优异的成绩。

法律案例分析体会

案例分析的位置必须恰到好处,唯有如此才符合规范。有的同学喜好将案例置于论文之首,有的同学喜好将案例置于论文中间,也有的同学喜好将案例置于论文的末尾。我们对这三个位置进行一些分析。如果您在文章的开头就将案例已经分析得头头是道,则使案例失去了提出问题的价值,如果您在文末对案例进行分析,则又显得体系不和谐。正确的做法是,如果在文章开头提出案例的,则比较适合将案例作为引子,引出文章所要探讨的核心问题,随后在理论分析之后,再对案例的内容进行分析;如果您在文章的中间提出案例,则可以一并进行探讨;如果在文末提出案例并且分析该案例,则不甚适宜,不建议采用这种方式。

案例分析的数量不宜多,我们建议1-2个案例,并且各个案例之间必须有所不同,而不是相似的案例。案例不能太多,也不能相似,所采用的案例必须具有范本意义。如果案例采用过多,则有凑字数的嫌疑。以前我们遇到一个学生一口气分析了5个案例,且这5个案例之间的差别并不大。5个案例占了他毕业论文的2/3字数,被老师斥责为案例教科书。因此,案例宜精,而不宜多,否则案例分析的效果会走向反面。

切记,案例分析的内容不能原封不动地照抄网络或者人民法院公报,如果照抄案例并且标明注释,从理论上将这并不算抄袭,并且摘编案例本身也不是抄袭,但是现在的抄袭检测软件却可能将这部分内容当成是抄袭,给您带来很多麻烦。我们的建议是,您需要对所摘编的案例进行精简、归纳、总结,在保留案件关键信心和核心信息的前提下,对案例的文字进行优化。

如果您的文章能有一个恰当好处的案例,那一定能为您的文章增色不少,但是如果实在没有案例,那还是不要案例为好。一个和主题不甚相关的案例,或者一个杜撰的案例,可能会使您的论文得到差评。所以同学们切记,案例必须高度相关,并且能借此案例说明问题,否则宁愿不要案例,也不要杜撰案例或者选编不相关的案例。

法律案例分析范文

在律师事务所实习期间,跟随律师及相关案件进行了实习并且承担了一部分工作,现选择其中一个案件进行一部分改编并且结合一些热点法律问题与争议完成案例分析报告。

一、案情概要。

在一个夜黑风高的夜晚,北京时间凌晨1点28分,司机陈某驾驶一辆小型轿车在道路上行驶,在一个v字型路口进行调头,由于路口转弯角度较大,加之是夜晚,视线不明确,司机陈某没有看到调头路口处有一个醉汉被害人王某躺在马路口,汽车碾压王某于车下,之后陈某下车查看并看见王某躺在汽车底下,随后司机陈某慢慢挪动汽车并且驾车逃逸。后被害人王某被路人发现并送往医院救治,经抢救无效于第二日上午死亡。经法医专业鉴定后,被害人王某是由于被汽车碾压后造成内出血从而引发创伤性失血导致休克,最终死亡。交警部门时候对事故现场进行了相关的勘察,认定被害人王某处于v字型路口偏左侧的地方,交警大队进行实物实验,利用一辆汽车进行现成模拟发现王某所处的位置在汽车调头时是无法被发现的,即处于一个视野盲点,加之是夜里就更加难以发现,即使发现也无法再及时的采取相关补救措施。一周后,司机王某被有关部门逮捕归案,并且交代了相关案件情况,其中包括被告人陈某说他当时以为被害人王某已经死亡的主观意志,其他情况与交警部门所认定的结果一致。

本案中的争议点主要有两个:第一个是司机陈某对于撞人这个行为的定性,即是否属于意外事件。第二个是陈某之后的逃逸行为如果来界定。

(一)、陈某撞人的行为属于意外事件。

并没有当场死亡。即使司机减缓速度(深夜,如果周围不安全,司机也不敢放太慢的速度),若撞的是要害部位,也不能避免给被害人李某造成严重伤势的后果。是被告人陈某对被害人的遗弃和逃逸行为给本身受害的王某增加死亡的几率。而且法律不应当强人所难,实际情况中没有那么多的如果,并且依存疑时有利于被告的原则,没有断定被告人陈某造成损害的结果是故意或过失的证据,应当作出对被告人陈某有利的裁定和判决,不应当定陈某在撞人行为上违反了交通运输法规。因此,在此案中,被告人陈某的撞人行为应当认定为意外事件。

(二)、丁某逃逸行为应当认定为间接故意杀人首先,基于第一点的判断,由于被告人陈某的撞人行为是意外事件,因此,可以排除交通肇事罪的认定。交通肇事罪与交通事故中意外事件的区别关键在于行为人主观上是否具有过失和客观方面是否违法了交通运输管理法规。主观上有过失,违反了交通运输管理法规的,则构成交通肇事罪;如行为人没有违法交通运输管理法规,并且是由于不能预见、不能抗拒、不能避免的原因引起交通事故,则不存在罪过,不能认定为犯罪。《刑法》第133条:违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,处三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的,处七年以上有期徒刑。结合法条及相关的分析,被告人陈某逃逸的行为不构成交通肇事罪。

第二款的规定:机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的,由机动车一方承担责任;但是,有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规,机动车驾驶人已经采取必要处置措施的,减轻机动车一方的责任。而陈某却不对王某进行作为义务,对王某的现状听之任之,即使被告人陈某主观上认为王某死了,害怕而逃离,但是,没有对王某判断是生是死而大意逃离仍然是被告人陈某的过错,即使王某死亡,陈某仍然不应当丢弃被害人王某,应当由医生对王某的生死进行评断。所以存疑时有利于被告原则在这不应当得到适用。存疑时有利于被告原则的含义是在对事实存在合理疑问时,应当作出有利于被告人的判决、裁定。张明楷教授认为此原则有以下几种适用界限:(1)只有对事实存在合理怀疑时,才能适用该原则;(2)对法律存在疑问时,应根据解释目标与规则进行解释,不能适用该原则;(3)在立法上就某种情形设置有利于被告的规定时,对被告人的有利程度,应当以刑法的明文规定为根据;(4)在对行为人的主观心理状态的认定存在疑问时,应进行合理推定,而不能适用该原则宣告无罪;(5)虽然不能确信被告人实施了某一特定犯罪行为,但能够确信被告人肯定实施了另一处罚较轻的犯罪行为时,应择一认定为轻罪,而不得适用该原则宣告无罪。对当事人的听之任之的主观心理的推断是合理的,不论被告人陈某是认为王某已死还是未死,对与王某来说,最坏的结果就是死亡,而被告人陈某却放弃了给王某一丝生存的机会,选择了最坏的结果,那是法律不允许的,法律不能强人所难,但是也必须合理公正。综上所诉,被告人丁某的逃离行为构成间接故意杀人罪。

三、基本结论或观点。

综上所述,案件中被告人陈某属于意外事件,但是随后其驾车逃逸的行为却构成了间接故意杀人罪,等待陈某的将是法律合理公正的裁判。

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法律案例分析体会

我于8年前,收养一好友的儿子,那时由于我好友刚去世而其妻子一人要带着一个2岁大的儿子和5岁大的女儿有困难,我于是便收养了好友的儿子,并对其孩子办了户口。过了8年后,我不想再对其进行抚养,(由于其不听话)我想把他还给我好友的妻子。我想问:

1.我可不可以将其归还给我好友的妻子?

3.如果我死后这个孩子会不会有继承我财产的权利?(当初我和我好友妻子对孩子进行收养都是私下进行的,.

望尽快回复。谢谢!

解答分析。

由于没有登记,您与孩子之间的收养关系在法律上并没有成立,您可以要求解除收养,由孩子的母亲承担抚养义务。

相关法律规范。

《中华人民共和国收养法》。

第十五条收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。

收养查找不到生父母的弃婴和儿童的,办理登记的民政部门应当在登记前予以公告。

收养关系当事人愿意订立收养协议的,可以订立收养协议。

收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的,应当办理收养公证。

第二十六条收养人在被收养人成年以前,不得解除收养关系,但收养人、送养人双方协议解除的除外,养子女年满十周岁以上的,应当征得本人同意。

收养人不履行抚养义务,有虐待、遗弃等侵害未成年养子女合法权益行为的,送养人有权要求解除养父母与养子女间的收养关系。送养人、收养人不能达成解除收养关系协议的,可以向人民法院起诉。

问题2子女过继给他人后是否享有继承权?

一位70岁的老母亲张氏,1950年时与前夫李某生有一子陆某(跟养父的姓),李某与其表哥(姓陆)原先讲好此子过继给其表哥(因其表哥的妻子没有生养),两年后(1952年)李某死了,一年后李某的表哥就把此子带走了,之后张氏就没有再见过这个儿子。因为后来其李某的表哥调往一个很远的地方工作了,自从带走孩子后就没有了联系。

1954年时张氏继承了其前夫李某的遗产(一破烂两层木板楼房和后面一间小房,共计62平方米左右)。

后来张氏在1955年的时候与现在的丈夫结婚,1956年时两夫妇另外建了两间房屋(约33平方米)。到1958年时房屋改造,政府将所有房子收了去,只留下一间自留房自用(约15平方米),然后政府又扩建了4间房(约60平方米)。到1979年时政府退回收去的房屋,张氏夫妇并将政府后来扩建的房屋一并买下了。1986年时房产开发公司将房屋拆了重建,建好后回迁分得房屋两套,单间一间,当街门面两间,其中多出的面积由现在的家里人一起购买下来。(现在所有房产的产权证上一直都是用张氏的名字)。

张氏和现在的丈夫生有4个子女,大的儿子47岁了,小儿子也33岁了,中间还有两个女儿(已出嫁),一家人一直到现在都和睦的生活在一起。

现在陆某听说此事后,就前来认亲,想得到财产(也不知道他是否能要求得到什么?),这样一来让张氏一家一时不知所措。象这样的情况,想请教:。

解答分析。

1、陆某是其生父的法定继承人,有权继承其生父的遗产。但本案张氏一人继承李某的遗产已有多年,陆某并未提出异议,因此陆某要求继承其生父遗产的权利已过诉讼时效,陆某即使就此起诉,也丧失了胜诉权。

2、陆某是张氏的亲生子女,且当年送人时并未办理收养手续,所以陆某与张氏的母子关系依然存在,有权继承张氏的遗产。

3、如果张氏已经立有遗嘱,那么遗嘱继承先于法定继承,陆某将无法分得遗产。当然,为减少争议和确保遗嘱有效,最好将此份遗嘱公证。

相关法律规范。

《中华人民共和国继承法》。

第五条继承开始后,按照法定继承办理;有遗嘱的,按照遗嘱继承或者遗赠办理;有遗赠扶养协议的,按照协议办理。

第八条继承权纠纷提起诉讼的期限为二年,自继承人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算。但是,自继承开始之日起超过二十年的,不得再提起诉讼。

第十条遗产按照下列顺序继承:

第一顺序:配偶、子女、父母。

第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。

继承开始后,由第一顺序继承人继承,第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的,由第二顺序继承人继承。

本法所说的子女,包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。

本法所说的父母,包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。

本法所说的兄弟姐妹,包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。

第十七条公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。

自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写,签名,注明年、月、日。

代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证,由其中一人代书,注明年、月、日,并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。

以录音形式立的遗嘱,应当有两个以上见证人在场见证。

遗嘱人在危急情况下,可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后,遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的,所立的口头遗嘱无效。

法律案例分析报告

20xx年6月15日,四川省成都市某临街小百货店的老板魏某准备回家吃午饭,刚刚迈出店门,突然就有一个东西砸在自己的头上,疼得他大叫起来,赶紧用手捂住头部,鲜血从手中流了出来。他的妻子和儿子急忙上前扶住,发现其头部砸伤。同时发现,“肇事者”原来是从楼上掉下来的一只圆盘大小的乌龟。魏某的小百货店在小区的一楼,上面还有2到7层是居民住宅,乌龟肯定是住在2至7层的居民在阳台上饲养的。魏某儿子拿着乌龟从2楼找到7楼敲门让邻居认领,但是这些邻居均不承认自己饲养乌龟。报警后,魏某表示,希望养龟的住户能够自觉承认,承担责任,如果无人承认,他将向2至7楼居民集体索赔。请用侵权法的相关原理对本案进行分析。

分析。

这个案件虽然简单,但是在法律上却非常复杂,主要涉及的是本案究竟是动物致害,还是一般的物件致害的问题。我国《民法通则》第127条规定的是动物致害的侵权行为及其责任,本案造成损害的是乌龟,当然是动物。但是,这个乌龟又不是一般的动物致害,而是在楼上坠落下来造成的损害,因此又比较接近《民法通则》第126条规定的建筑物的悬挂物、搁置物脱落、坠落造成损害的物件致害责任。前者是无过错责任,后者是过错推定责任。更为复杂的是,本案致害物乌龟的所有人不明,目前还没有查明究竟谁是乌龟的所有人或者管理人,如果最终无法查明这一点,那么就有可能存在魏某所说的有可能是乌龟的所有人或者管理人的楼上6户居民承担连带责任,因为这又接近建筑物抛掷物的侵权责任。

对此究竟应当怎样适用法律,确定侵权责任,我的意见是:

1.本案的实质确实是动物致害的.侵权行为。

不论怎样,这个案件造成损害的都是乌龟,是动物,而不是其他没有生命的物。但是这个案件与一般的动物致害侵权行为有所区别。《民法通则》第127条规定的动物致害侵权责任,说的是动物的自主加害,是因为所有人或者管理人对动物没有管理好,而使动物由于其本性,自主加害于他人。而本案则不然,是因动物管理不当在楼上坠落,造成他人损害。尽管如此,这个案件终究是动物造成的损害,适用《民法通则》第127条确定的规则,适用无过错责任原则确定侵权责任,是有道理的。因此,只要乌龟的所有人或者管理人的行为具有违法性、造成了损害、二者之间有因果关系,就构成侵权责任。

2.但是,本案毕竟与一般的动物致害侵权行为有所不同。

因此在确定其侵权责任的时候,应当参考《民法通则》第126条的规定,这就是,乌龟是在建筑物上由于坠落而造成的损害,因此可以按照坠落物造成他人损害的规则处理。如果确认坠落的乌龟是何人所有或者何人管理,那么就应当由其所有人或者管理人对受害人承担侵权责任。对此,尽管没有更为重要的意义,但是却对下面的意见具有指导意义。

3.如果经过警方侦查也无法确定乌龟的所有人或者管理人,那么,这个案件就极类似于建筑物抛掷物的侵权责任。

在重庆法院判决的建筑物抛掷物的侵权责任案件中,一个高层建筑上有人抛掷一个烟灰缸,造成过路人伤害,无法确定究竟是该建筑物的哪一个人所为,因此,法院为了保护受害人损害赔偿权利的实现,确定由该建筑物的不能证明自己没有实施这个行为的人承担连带赔偿责任。这就是建筑物抛掷物责任的规则。尽管有很多人反对这个案件确立的规则,但是,法理认为这样的规则是合理的,从保护受害人的角度上说是公平的。当然,在最高人民法院人身损害赔偿司法解释规定的物件致人损害的侵权责任中,没有规定这个规则,因为存在很大的争议。如果无法查清致害的乌龟的所有人或者管理人,但可以肯定一点,就是乌龟必然是魏某楼上2至7楼的居民之一所有或者管理,不可能是他人。因此,为了保护受害人的损害赔偿权利得到实现,也就是依据民法同情弱者的原则,可以参照物件致人损害的建筑物抛掷物的规则,确定由2至7楼的6户居民对魏某的损害承担连带赔偿责任,如果其中有人能够证明自己从来没有养过乌龟,也就是不可能实施这样的管理不当的行为的,可以免除自己的责任。

结论。

可见,这个案件在适用法律上的复杂程度,没有现成的规则可以适用。因此,要经过以上这些复杂的过程才能够确定。至于其损害赔偿责任的确定倒是简单,就按照一般的人身损害赔偿的确定标准确定即可,没有特殊的规则。

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